X
در باره موضوعات حقوق خصوصی |
اصول حقوق فرانسه در جبران عدم اجراي قرارداد
ترجمه :دكتر سيامك ره پيك اصل اول در هر قرارداد اجراي آن است . اما در صورتي كه قرارداد به دليل امتناع متعهد يا تقصير وي يا به علت عوامل خارجي اجرا نشود مسايل مختلفي در مورد جبرانهاي عدم اجراي قرارداد و حدود آن پيش مي آيد 0 در اين مقاله كه بخش كوتاهي از كتاب (اصول حقوق فرانسه ) مي باشد به صورت فشرده به آخرين نظرات و رويكردها در خصوص جبران هاي عدم اجراي قرارداد در حالات مختلف در حقوق فرانسه و تا حدي حقوق انگليس اشاره شده است . اجراي نوعي قرارداد ، خسارات قراردادي و فسخ مهمترين جبرانهائي است كه مورد بحث قرار گرفته است . حقوقدانان فرانسه بر خلاف انگليسي ها اغلب به يك نظريه ، مانند نظريه (جبرانهاي نقض قرارداد) اشاره نمي كنند ، اما در عوض ، به آثار مختلف عدم اجراي تعهدات قراردادي و دعاوي قابل اقامه در اين مورد توجه مي نمايند 0 در تمام موارد ، تمايل ثابت حقوقدانان فرانسه تلاش در جهتي است كه اطمينان دهند قرارداد اجرا مي شود و به عبارت ديگر هم رهيافت اجراي عين تعهدات قراردادي و هم انحلال قرارداد به دليل عدم اجرا (فسخ ) نسبت به حقوق انگليس بسيار متفاوت است و براي يك حقوقدان فرانسوي ،حكم به پرداخت خسارت به طور جدي (دومين راه حل )1 تلقي مي شود 0 همانگونه كه برخي نويسندگان اشاره مي كنند (اجراي قراردادبا همان شرايطي كه در توافق بوده است براي هر طرف حقي را ايجاد مي كند كه وي همواره اجرا را مطالبه كند.)2 1- اجراي نوعي 3 رهيافت جديد براي دستيابي به دستور اجراي نوعي ، تفوق مضاعف حقوقدانان فرانسه بر شرايط قانون مدني را نشان مي دهد 0 زيرا موضوع اخير از ملاحظه اي ناشي مي شود كه بر اساس آن براي رهائي شخص از فشار و اضطرار ، بيش از قدرت الزام آور حاكميت قراردادي به دولت توجه شده است و معناي اين امر آن است كه هيچ قاعده اي براي تضعيف حمايت از دستوري كه دادگاه اتخاذ مي كند پيش بيني نشده است 4وبه طور مشخص آنكه بر اساس ماده 1142 قانون مدني ، جبران اصلي براي عدم اجراي قرارداد،خسارت است 50 در مورد قبل ، دادگاهها عمل الزام به پرداخت مبلغي پول (خسارات قانوني )6 را براي هر ماده يا هر روز ، در مدتي كه شخص از اجراي دستورات آنها امتناع مي ورزد توسعه دادند70 زماني اين مبالغ به عنوان شكلي از خسارات توجيه مي شد (كه واقعا" اين گونه نبود )اما وقتي كه يك مبناي قانوني مناسب براي اين عمل ارائه شد ، استقلال وجه التزام از خسارات آشكار گرديد ، بدون اينكه در اين واقعيت تغييري ايجاد شود كه بايد مبلغي به طرف دادخواهي پرداخت گردد 0 8 بديهي است ، ترس از تجمع مسئوليت ،9 حداقل محركي را براي اطاعت از حكم دادگاه ايجاد مي كند ، زيرا طرف ديگر ، خود مي تواند آن مبلغ را با طرح دعوا عليه 1 اموال طرف مختلف ،2بدست آورد 30 حالت دوم كه در آن ، شرايط قانون مدني مقهور شده است آن است كه ماده 1142 به صورت استثناء (خسارات ) پيش بيني شده ، در حاليكه قاعده (اجرا) در دو مقرره ذيل منعكس مي گردد ، اينكه ممكن است زيانديده قادر گردد در جاي ديگر ، اجراي جانشين 4 را بدست آورد و همچنين دستور قضائي براي تخريب چيزهائي كه درمقام نقض تعهدات قرادادي ايجاد شده است (كه نبايد انجام مي شد ) پيش بيني مي شود 0 5 به هر حال ، اولين مورد اثبات مي كند كه مفهوم فرانسوي (اجراي نوعي ) به آنچه كه حقوقدان كامن لا به عنوان (اجراي عين تعهد قراردادي ) تلقي مي كند منحصر نمي باشد ، زيرا آن به انجام واقعي امري كه تعهد طرف مستلزم آن است ارتباط دارد ،اين كار واقعي توسط شخص ديگري اجرا مي شود 0 6 در موردي كه دادگاه واقعا" به اجراي تعهد قراردادي به وسيله طرف حكم مي كند معمولا" آن را با تهديد به خسارات قانوني مساعدت مي نمايد ، غالبا" در اين مورد اصطلاح (اجراي نوعي الزام آور7 ) را به كار مي برند 0 اجراي نوعي الزام آور در بحث از طرح دعوا در مورد اجراي تعهدات قراردادي براساس موضوع تعهد ، تفاوتهائي ايجاد مي شود 0 تعهدات مربوط به مبلغي پول ، غالبا" ساده مي باشند ، زيرا در اين مورد دادگاهها به راحتي در سررسيد دستور پرداخت مي دهند ، آن مبلغ عليه اموال مديون همراه با نرخ قانوني بهره 8 تاخير ، قابل جبران مي باشد90 از طرف ديگر ، دادگاههاي فرانسه داراي يك صلاحيت كلي هستند كه با توجه به مشكلات مالي مديون تا دو سال براي پرداخت به اومهلت دهند 0 1 ثانيا"، حقوقدانان فرانسه دريافته اند كه طبقه بندي سنتي تعهدات در انتقال مال 2 با دقت و بررسي از بين مي رود 0 زيرا اصولا" در حقوق فرانسه ، اين تعهدات (خود اجرا)3 هستند ، چراكه مالكيت مي تواند بر اساس توافق منتقل مي شود و در چنين حالتي ، مالكيت ها از طريق تعهد به تسليم چيزي ، جابجا مي شوند كه اين خود تعهد به انجام فعل مي باشد 40 در اين مورد چنانچه تعهد به انتقال (خود اجرا ) نباشد ، به طور مثال در مورد اموال كلي ، به عنوان تعهد به انجام فعل مورد بحث قرار مي گيرد 0 اين مساله براي ما تعهد به انجام فعل و تعهد به عدم انجام فعل را مطرح مي كند 0 در اينجا اصولا" دادگاهها دستوراجراخواهند داد مگر آن كه اجرا از نظر مادي ، اخلاقي و قانون نا ممكن باشد50 با توجه به اين موارد ، نظريه (عدم امكان اخلاقي 6 ) به دادگاهها اجازه مي دهد تا از آزادي شخصي طرفين قرارداد حمايت كنند و گاهي صريحا" حكم نمايند كه عدم اجراي تعهدات شخصي تنها دعواي خسارات را مطرح مي كند 70 در هر حال ، اين قيد بسياري از مواردي را كه در آنها حكم به اجرا خواهد شد خارج مي كند ، مواردي كه يك دادگاه انگليسي ، حق اجراي عين تعهد را اعطا نمي كند مانند آنكه فروشنده به تحويل مال معين محكوم مي شود. همانگونه كه اشاره شد ، در قانون مدني با تعهدات منفي 8(تعهد به ترك فعل ) برخورد خاصي شده است و قانون پيش بيني مي كند طرف مي تواند از دادگاه درخواست كند تا دستور تخريب چيزي كه با نقض تعهد ايجاد شده صادر گردد يا خود اين كار را با هزينه طرف مقابل انجام دهد 9 در اينجا، تناسب خسارات در مقابل 10 چنين دستوري و همچنين منافع اشخاص ثالث در حفظ وضع موجود 1 به وسيله دادگاه پآئين تر در تصميمي كه متضمن دستور است در نظر گرفته نمي شود 20 از طرف ديگر ، اصل اجراي با حسن نيت در اين زمينه در ارتباط با ديگران اعمال مي شود و معناي اين سخن آن است كه طرف با سوء نيت دستور اجرا را تحصيل نخواهد كرد30 2- خسارات علي رغم امكان استفاده وسيع از دستور اجراي عين تعهدات قراردادي ، مساله خسارات به صورت يك شكل بسيار مهم از كاركرد حقوق فرانسه مطرح مي باشد 0 در برخي از موارد دستور اجراي عين تعهد بي معني است (به طور مثال ، در مورد زيانهاي شخصي 4) ، اما در بسياري از موارد ديگر زيانديده ، اعتماد خود نسبت به كيفيت اجرائي را كه طرف ديگر اعلام كرده بود از دست داده است . همانگونه كه در حقوق انگليس مشاهده مي شود ، اصولا" خسارات معادل ضرر زيانديده كه ناشي از عدم اجرا بوده است قابل دستيابي است ، كه اصطلاحا" به آن (جبران از طريق پرداخت معادل 5) گفته مي شود 60 الف -اظهار نامه اجرا 7 از آنجا كه قانون مدني به طور كلي لازم مي داند كه زيانديده قبل از جبران خسارات ، اعلاميه اي براي اجرا ، به طرفي كه قرارداد را نقض كرده است بدهد8 اين شرط معمولا" به وسيله دادگاهها و حقوقدانان به دعواي خسارات تاخير 1 محدود مي شود و در موردي كه اجرا ناممكن است و همچنين وقتي كه طرف ديگر از اجرا امتناع كرده است از آن صرفنظر نموده اند 0 2 اگر چه در ابتدا يك اعلاميه بسيار دقيق لازم بود ، در حال حاضر يك نامه معمولي كافي است . 3 ب - تقويم خسارات 4 نقطه شروع حقوق فرانسه براي تقويم خسارات در قرارداد و غير قرارداد آن است كه زيان ديده مي تواند جبران كامل ضررهاي خودرا دريافت كند 5 و در مورد قرارداد ، اين مساله از طريق ماده 1149 قانون مدني مورد حمايت قرار مي گيرد كه بر اساس آن جبران خسارات وارد شده و منافعي كه در نتيجه نقض قرارداد به شخص نرسيده مجاز مي باشد 0 بنابراين ، در متون فرانسوي بحث هاي دقيق در مورد ،(عناوين خسارات ) كه به دليل نقض قرارداد با اقامه دعوا قابل جبران است مشاهده نمي كنيم ، با اين همه ، خسارات معنوي 6 (مانند اضطراب روحي 7، از بين رفتن اعتبار 8 و غيره ) قابل جبران است . 9در عوض ، براي يك حقوقدان كامن لا ، به طور مشخص ، مقررات محدودي در موضوع شمارش خسارات وجود دارد و اين امر از طريق عواملي كه اصولا" (در صلاحيت برتر ارزيابي ) دردادگاههاي پآئين تر است تو ضيح داده مي شود 0 10 خصوصا" حقوقدانان فرانسه ، در اين زمينه بين جبران خسارت منافع اتكائي و مورد انتظار11 براي زيانديده تفاوت قايل نمي شوند10 دو موضوع مهم ديگر باقي مي ماند اولا" ، قانون مدني در مورد عدم دستيابي به خسارات در خسارات قراردادي ، دو بررسي را مشخص مي كند ، به نحوي كه به طور كلي طرف نقض كننده تنها براي ضررهائي كه در زمان انعقاد قرارداد پيش بيني مي شود يا مي تواند قابل پيش بيني باشد مسئول است ، اما در موردي كه طرف - مقصر به تقلب 2 است كه در اينجا به معناي سوءنيت و به طور خاص عدم اجراي عمدي است ، وي مسئول تمام ضررهائي است كه اثر بلاواسطه و مستقيم 3 نقض تلقي مي شود 4 و ديوان نقض براي ايجاد اطمينان نسبت به اجراي مناسب اين مقررات دخالت مي كند. 5 بنابراين ، به طور مثال در مورد (نقض بدون تقصير 6 ) بديهي است كه شرط قابليت پيش بيني 7 نسبت به حدود و نوع ضرري كه زيانديده متحمل مي شود اعمال مي گردد اما نسبت به ارزش پولي 8 آن جريان ندارد 9 ثانيا" ، ممكن است دادگاهها ، خسارات زيانديده را به دليل تقصير مشترك 10 او (تقصير زيانديده ) 11 كاهش دهند ، خواه محتواي تعهدي كه وي به نقض آن استناد مي كند تعهد به نتيجه باشد خواه تعهد به وسيله 0 12 حدود كاهش در (صلاحيت برتر ارزيابي ) دادگاههاي پآئين تر قراردارد 0 13 اين مساله ، دو مفهوم اساسي دارد 0 اولا" ، تقصير يا سايركوتاهي هاي زيانديده مي تواند در ضرر اصلي او دخالت كند ، به طور مثال ، بي احتياطي 1 يك راننده ، در تصادفي كه به سبب فرملن معيوب اتومبيل نيز به وقوع پيوسته است مشاركت مي كند 0 2 بنابراين ، در اينجا ، اين امر بيشتر شبيه مدافعه تقصير مشترك در انگليس عمل مي كند (نسبت به اندازه محدودي كه در دعاوي نقض قرارداد اعمال مي شود )0 3 ثانيا" در هر حال ، گاهي حقوق فرانسه در اجراي وظيفه اي كه در حقوق انگليس به وسيله آنچه موسوم به وظيفه (كاستن از خسارت ) است انجام مي شود ، به تقصير مشترك زيانديده استناد مي كند 0 4 لذا اگر زيانديده در انجام مراحل ضروري براي كاهش ضررهاي خود كه ناشي از نقض طرف ديگر است كوتاهي كند ، از آن پس ، هر ضرري كه بوجود آيد بيش از خوانده ، ناشي از تقصير او تلقي مي شود 0 5 در هر حال ، در اين مورد نظر حقوق فرانسه كاملا" مبهم است .به همين دليل ، نقطه شروع آن است كه زيانديده نمي تواند به بازار ورود و با اختيار خود ، اجراي جانشيني را بدست آورد بلكه بايد ابتدا تاييد دادگاه براي اجرا توسط شخص ثالث و به هزينه طرف ديگر را پيگيري نمايد ، 6 اگر چه براي فروش هاي تجاري 7 و موارد اضطراري ، تا جائي كه انجام اين كار به ارزاني ممكن باشد ، تاييديه لازم نيست 0 8 معناي اين امر در عمل آن است كه زيانديده مي تواند بدون مجوز اجراي جانشين را بدست آورد ، اما اگر وي چنين كاري را انجام داد اين خطر را مي پذيرد كه دادگاه بعدي به او بگويد كه وي بايد ابتدا درخواست مي كرده و يا قيمتي كه با آن اجراي جانشين ، بدست آمده بسيار يالا بوده است . ج - شروط معافيت 1 دادگاههاي فرانسه همواره با اثر شروط معافيت مقابله كرده اند و راههاي زيادي را براي انكار يا كاهش اثر آنها يافته اند 0 2 اولا"، اگر اصولا" بتوان پذيرفت كه چنين شرطي مسئوليت قراردادي را منتفي يا اصلاح كند ، در مورد مسئوليت غير قراردادي مبتني بر تقصير كه با منافع عمومي ( نظم عمومي ) ارتباط پيدا مي كند چنين كاري صورت نخواهد گرفت 0 3 ثانيا" هيچ شرطي بر مسئوليت قراردادي طرف كه ناشي از تقلب يا تقصير سنگين 4 باشد تاثير ندارد ، مورد اخير شكل شديدي 5 از تقصير است و شامل بي مبالاتي 6 مي باشد 0ثالثا" دادگاهها در زمينه هاي خاصي در تجارت ، از استثناء يا محدود كردن مسئوليت منع كرده اند : بنابراين ،وقتي كه قانون مدني به روشني ، فروشنده را از استثناء كردن مسئوليت خود نسبت به عالم بودن به عيوب مخفي منع مي كند 7 ، دادگاهها اين مساله را به كليه فروشندگان تجاري كه به صورت غير قابل انكاري به عيوب كالاهايشان عالم فرض مي شوند تسري داده اند 0 8 رابعا" ، دادگاههاقدرت دارند كه هر شرط غير منصفانه 9 در قرارداد مصرف كننده در مقابل شرط معافيت به كار رود 0 10 د - شروط جزائي 1 در حقوق فرانسه ، شرط جزائي ، هر شرطي است كه هدف آن تضمين اجراي قرارداد است و بنابراين ، به طور قابل ملاحظه اي ، وسيع تر از نظريه شرط جزائي در انگليس است . 2 با توجه به اين هدف ، دور از انتظار نيست كه قانون مدني همانطور كه در ابتدا مطرح كرده بود آنها را معتبر دانسته است 30 در هر حال از سال 1975، در موردي كه شرط جزائي شكل شرطي را به خود مي گيرد كه پرداخت مبلغ معيني پول را از طريق خسارات الزام مي كند ، دادگاهها مي توانند اين مبلغ را به شرط آنكه آشكارا افراطي 4 يا سفهي 5 (مسخره ) باشد كاهش يا افزايش دهند 0 6 ديوان نقص اجازه مي دهد كه دادگاههاي پآئين تر به عنوان يكي از موضوعات در (صلاحيت برتر ارزيابي ) خود تصميم بگيرند آيادخالت مناسب است يا خير ، و اگر مناسب ديدند ، مبلغ مورد حكم ، كمتر از ضرر واقعي 7 زيانديده نخواهد بود 0 8 3- فسخ قرارداد به دليل عدم اجرا اصولا" حقوق فرانسه به يك طرف قرارداد دو طرفه اجازه نمي دهد به دليل عدم اجرا از سوي طرف ديگر ، قرارداد را فسخ كند ،هرچند كه اين موضوع جدي باشد ، اما در عوض ، لازم است وي از دادگاه چنين اقدامي (فسخ ) را درخواست كند 0 9 زماني كه چنين درخواستي به دادگاه مي رسد ، بايد عدم اجرا از سوي طرف مقابل 10 و همچنين جديت كافي در فسخ واقعي قرارداد (فسخ قضائي ) احرازشود، موضوع اخير در (صلاحيت برتر ارزيابي ) دادگاههاي پآئين تر است . حتي در صورت احراز اين موضوع ، دادگاههاي فرانسه ، صلاحيت بسيار بالائي در اعلام يا عدم اعلام فسخ دارند 0 2 اين امر مجددا" ترجيح بيشتر بر اجرا شدن قرارداد را نشان مي دهد 0 بنابراين ، اگر طرفي كه قرارداد را اجرا نكرده است پيشنهاد كند آن را اجرا نمايد ، دادگاهها قرارداد را فسخ نخواهند كرد و فرصت ديگري براي اين مقصود به او مي دهند 0 3 اگر چه اصولا" در موردي كه دادگاه فسخ را مي پذيرد ، اثر انحلال قرارداد از ابتدا مي باشد، دادگاهها در مواردي اعلام كرده اند كه قرارداد تنها تا اندازه خاصي فسخ مي شود ، اين امر معمولا" به تقليل قيمت پرداخت شده به وسيله زيان ديده براي اجراي ناقص 4 از سوي طرف ديگر منجرمي گردد رهيافتي كه نمونه اصلي آن ، بيع تجاري كالاست ولي در خارج از اين زمينه نيز اتخاذ شده است . 5 توجه به اين نكته لازم است كه وقتي دادگاهها اعلام مي كنند قراردادي (از ابتدا بر هم مي خورد) 6اين امر همچنان به زيان ديده اجازه مي دهد كه خسارت قراردادي عدم اجرا را مطالبه كند 0 7 و همچنين هر شرطي كه بر مسئوليت حاكم باشد اجرا خواهد شد 0 8 شروط فاسخ 9 فسخ قضائي از نظر زيانديده قرارداد دو عيب دارد ، زيرا مراجعه به دادگاه هم زحمت دارد و هم نتيجه آن مبهم است . استثنائات قانوني مختلفي نسبت به شرط مراجعه به دادگاه وجود دارد 10 ،اما قانون مدني به طور معمول پذيرفته است كه طرفين مي توانند بر شرط صريحي كه فسخ به دليل عدم اجرا را پيش بيني مي كند توافق نمايند ، اين شروط در عمل بسيار گسترده هستند و اصولا" بر اساس قيود خود اثر خواهند داشت ، تنها محدوديت آن است كه زيانديده بايد در تصميم خود براي فسخ ، شرايط حسن نيت را رعايت كند. 1 منابع: John Bell, Boyron and Simon Whittaker, Principtes of French Law Oxtord University Press, New York,1998 1- See D. Tallon, Remedies, Report in D. Harris and D. Tallon (ecis.) 2- Specitic enforcement. 3- Award to damages. ______________________________________________________________ ------------------------------------------------------------ 1 - Second best 2 - Benabent , Obligations , 177€ 3 - Performance in kind (execution en nature ) 6 - Astreintes€ 7 - e€g€(famously)Paris 7 Aug € 1876 and Paris 13 € Feb € 1877, (affaire de Bauffremont) D 1878 € 2 € 125 € 8 - Originally , Loi no € 72-626 of 5 July 1972,arts € 5-8, esp€art€6,now Loi no € 91-650 of July 1991,arts€33-7 esp€ art € 34€ 9 - Acculumating liability€ ------------------------------------------------------------ 1- Proceeding. 2- Recalcitrant. 4- Substitute Performance. 6- Tallon, OP. Cit, 266 7-Execution forcee en nature 8- Legally- fixed rate of interest0 2- Convey Property (obligtions de donner). 3- Selt-executing. 4- Terre et al, Obligations, 773-4. 5- Malaurie and Aynes, Obligations,593. 6- Moral impossibiltiy 7- Civ 20 Jan.1953.11.7677 note Esmein,Source-Book,504. 8- Negative Obtigations. 10- In lieu of. _____________________________________________________________ 1- Status quo. 2- Civ.(1) 17 Dex.1963, JCP 1964 II. 13609 note Blaevoelt, Source- Book, 505. 3- Benabent, Obligations, 177-8. 4- Personal injuries 5- Reparation par equivatent. Civ. a Jun. 1924,S1924. 1.97,Source-Book-504. 7- Notice to Perform. 1- Damage fof delay. 2- Nicholas, French Contract, 239-40. 4- Assessment of damages. 5- BVenabent, Obligation, 343, Terre et al, Obligations, 439-40. 6- Dommages Morates. 7- Mental distress. 8- Lost reputation. 9- Malaurie and Aynes, Obligations, 482-3. 10- Terre et al. Obligation, 440, Starck et al. Responsabilite delictuelle, 467 rr. 11- Reliance and expectation interests. _______________________________________________________________ 1- Nicholas, French Contrzct, 226.7. 2- Guilty of dol. 3- Immediate and direct consequence. ü÷¢ُ ِّ÷'ى پپ…پ ?پپ…?¢گُّ -" 5- e.g. Civ 23 Dec.1913, D 1915.1. 25, Source-Book, 492 6- Innocent breach0 7- Forseceahility. 8- Monetary Value. 9- Con. 4Mar. 1965, Jep-1965 II. 14219 note Rodere. 10- Contrbuiory fault. 11- Fauce de la victime. 12- Civ.(1)31 Jan. 1973,JCP1973.II. 17450 note Starck(Obligartion de resultat). Civ. (1) 29 Jun. 1976, JCP 1978II. 18995 note Chemel(Obligation de moyens). 13- Civ(2) 27Apr. 1979, Dame Remolu, JCP 1979. IV. 2130 ______________________________________________________________________ 1- Careless. 2- Civ.(1) 4 Feb.1963, JCP1963, 11. 13159 note Savatier. 3- See Forsidringsaktieselskapet vesla V. Butcher (1989) AC 852. 4- ct. A.Ogus and D. Tallon Remedies in d. Harrtis and D. Tallon (eds.) Contract Law today(Oxtoord, 1989) 293. 5- Starck et al., Responsabilite delictulle, 58-60. 7- Terrre et al. Obligations , 776 and See F. Collart Dutilleul and P. Delebecque, civils et commerdiaux, 2an edn.(Paris, 1993), 196 8- Soc. 7Dec.1951, D1952144. ------------------------------------------------------------------ 1- Exemption Clauses. 2- Larroumel, contrat, 643. Civ.(2) 17feb.1955, Ds 1956. 17 note Esmein, JCD 1955 II.8951 note Rodicre. 4- Faute lourde. 5- Gross. 6- Recklessness. 8- e.g. Com. 17 Dec.1973,GP 1974.1.429 note Planqucel, JCP1975, II.1792 note Savatier. J.Ghesin and B.Desche, Traite des Contrats,La Vente (Paris, 1990) 982-94. 9- Unfair term. 1- Clauses Prnates. 4- Exeessive. 5- Derisory. 7- Actual loss. 8- Civ.(3) 17Jat.1978 and Civ.(1) 24 jul. 1978, D 1979. Ir.151 note Landraud. 1- Com. 3Dex. 1980, JCp 1980 Iv 242. 2- Larroumet, Cantrat, 738 ff. 4- Defective 5- Larroumet, Contral, 739-40. 6- Rotroacivety desiroyed 9- Clauses resolutoires. 1- Malaurie and Aynts, Obligations, 433-5. 1- 1 aubaderd, Contrats Administatifs,(Paris,L.G.D J, 1984) P 563
نوشته شده در دوشنبه چهارم اردیبهشت 1391ساعت 17:29 توسط رضا غنیارلو
|
نوشته شده در دوشنبه چهارم اردیبهشت 1391ساعت 17:27 توسط رضا غنیارلو
|
|
ماهیت حقوقی اجرای تعهد قراردادی |
| ماهیت ((اجرای تعهد قرار دادی )) در قوانین و نظامهای حقوقی موجود جهان ، به خوبی تبیین نشده است . مثلا ، در قانون تجارت ایالات متحده امریكا ، قانون بیع كالای كشور انگلستان (مصوب ۱۹۷۹) ، قوانین مدنی كشورهای ایران ، آلمان ، سویس ، فرانسه ، مصر ، كویت ، عراق ، لیبی و لبنان ، در این زمینه مطلبی وجود ندارد . فقهای معظم امامیه و اهل سنت و نیز حقوق دانان آلمانی ، فرانسوی ،سویسی ، انگلیسی ، امریكایی، به تحلیل ماهیت حقوقی قرار داد اشاره كرده اند ، لیكن نظرات آنها در این زمینه متفاوت است . علت این تفاوت نظر را در پاسخ به سوالات ذیل باید جستجو نمود : آیا ماهیت اجرای قرار داد در همه مصادیق آن واحد است یا متعدد؟ ماهیت اجرای قرارداد عمل حقوقی است یا واقعه حقوقی؟ فرضا،اگر ماهیت آن را عمل حقوقی بدانیم ، طبیعت اجرای قرارداد عقد است یا ایقاع؟ اگر ماهیت اجرای قرارداد عقد باشد، چه نوع عقدی است؟ پاره ای از حقوقدانان از تحلیل آثار، به تحلیل ماهیت اجرای تعهد رسیده اند و چون ، در آثار اجرای قرار داد ، در مصادیق مختلف آن تعدد دیده اند ، به تفصیل میان مصادیق اجرای قرار داد معتقد شده اند . ما باید با تجزیه و تحلیل نظرات حقوقدانان ، به ماهیت اجرای قرار داد پی ببریم . زیرا آثار عملی واقعه حقوقی بودن طبیعت اجرای قرار داد با عمل حقوقی بودن آن متفاوت است . هرگاه اجرای قرار داد ماهیتا عقد معینی را تشكیل بدهد ، تعیین نوع و مصداق آن عقد معین نیز بر حسب مورد دارای آثار متفاوتی با عقد دارد نیز صادق است . تقسیم مباحث اینك پس از طرح مقدماتی بحث، گفتار خود را در این موضوع ضمن چند مبحث ارائه نموده و آن گاه به نتیجه گیری می پردازیم. اهم مباحث این مقاله به شرح زیر می باشد: تعریف اجرای قرارداد؛ آیا اجرای قرارداد، عمل حقوقی است؟ آیا اجرای قراداد، واقعه حقوقی است؟ آیا اجرای قرارداد، طبیعت و ماهیت واحد دارد یا متعدد؟ ما چون ((ماهیت حقوقی اجرای تعهد قراردادی )) را یگانه می دانیم و اعتقاد بر (( واقعه حقوقی)) بودن آن داریم ، لذا پس از تعریف اجرای تعهد قراردادی در نخستین مبحث ، به عمل حقوقی نبودن ماهیت اجرای تعهد قراردادی ، اعم از قرارداد ، ایقاع ، ایجاب یك طرفه و عقد معین ( بیع ، معاوضه ، صلح و … ) در مبحث دوم اشاره نموده و در بحث بعد به نقل نظراتی كه ماهیت اجرای تعهد قراردادی را واقعه حقوقی می دانند، خواهیم پرداخت . در پایان نیز، خواهیم گفت كه ماهیت بسیط اجرای تعهد قراردادی ، ((واقعه حقوقی )) است و عناصر ارادی از باب لوازم شی ء، گاه و جو دشان ضروری است ، و عنصر اراده نقش جانبی دارد و اثری در ذات و ماهیت اجرای تعهد قرار دادی ندارد . مبحث اول تعریف اجرای قراردادی اجرای تعهد قراردادی با این تركیب اضافی در حقوق كشور ما تعریف نشده است . حقوقدانان پس از تعریف اجزای تشكیل دهنده این مفهوم ، خود را بی نیاز از تعریف مستقل آن دیده اند . در حقوق كشورهای ایران ، فرانسه و فقه اسلامی ( امامیه و اهل سنت ) ، اجرای تعهد قراردادی تعریف نشده است . حقوقدانان و فقها ء به دلیل وضوح عرفی مفهوم اجرای تعهد قراردادی ، خود را بی نیاز از تعریف آن دیده اند . اجرای تعهد قراردادی در حقوق كشورهای كامن لا ، تحت عنوان “Performance” مطرح شده و عبارت از انجام تعهد ناشی از وعده قرارداد یا سایر تعهدات ، توسط متعهدی است كه هر گاه از اجرای تعهد خودداری نماید ، آثار نقض قرارداد متوجه او خواهد بود . این تعریف كم و بیش در فرهنگ اختصاصی حقوق امریكا آورده شده است . به هر حال ، در حقوق ایران باید اجرای تعهد قراردادی را چنین تبیین نمود : اجرای تعهد قراردادی ، انجام تعهدات ناشی از قرارداد است . و بدین ترتیب ((انجام )) نقطه مقابل نقض قرارداد ، عقیم شدن اجرای قرارداد از طریق عوامل غیر قابل پیش بینی و فسخ قرارداد است . و ((تعهد ناشی از قرارداد ))، نقطه مقابل تعهد ناشی از جرم و شبه جرم و مسؤلیت مدنی و تعهدات ناشی از قانون است .تعهد قراردادی ، شامل تعهد ناشی از ایقاع ، ایجاب یك طرفه و تعهدات غیر قابل اجرا نیست ؛ ولی اعم از تعهدات ناشی از عقود معین (لازم ، جایز ) و قرارداد می باشد و همچنین اعم از تعهدات مستقل و ضمن العقد ، ساده و تضمین دار ، تخییری و بدل دار است .همچنین انجام تعهد قراردادی ، اعم از فعل و ترك فعل مورد تعهد می باشد و منحصر به فعل مثبت نیست . اجراء نیز ، اعم از اجرای منطبق با تعهد قراردادی و شرایط مندرج در آن است و شامل اجرای غیر منطبق با تعهد قراردادی نیز می گردد ؛ همانگونه كه اجرای اعهد ، اعم از اجرای نعتبر تعهد قراردادی است و شامل ایفای ناروا و اجرای اشتباهی تعهد قراردادی نیز می گردد ، زیرا بنا بر نظر محققانه دانشمندان علم اصول ، الفاظ برای معانی اعم ا زصحیح وضع شده اند . اجرای تعهد قراردادی شامل اجرای كامل تعهد و اجرای بعض آن ، اجرای اختیاری و اجرای اجبار آن و اجرای از طریق مراجع رسمی نظیر دفتر دادگاه ، صندوق دادگستری وصندوق ثبت نیز می باشد . همچنین شامل اجرای دیون طبیعی ، علاوه بر تعهدات حقوقی نیز می گردد. رابطه اجرای تعهد قراردادی با ایفای تعهد و پرداخت ، رابطه عموم و خصوص من وجه است . زیرا از یك سو تعهد به ایفا و پرداخت ، اعم از تعهد قراردادی است و از سوی دیگر ، اجرا اعم از اجرای اختیاری است ، چون اجبار به اجرا نیز امكان دارد . ولی وفای به عهد اختیاری است نه اجباری ، و پرداخت نیز منصرف به پرداخت اختیاری می باشد . از جهت سوم وفای به عهد ، به انجام تعهد منطبق بر قرارداد گفته می شود و بعید است شامل اجرای غیر مطابق با قرارداد باشد . مبحث دوم آیا اجرای قرارداد عمل حقوقی است ؟ ((عمل حقوقی )) نقطه مقابل ((واقعه حقوقی )) است . منظور از عمل حقوقی ، مفهوم حقوقی است كه برای تحقق آن نیاز به اراده یك شخص یا بیشتر باشد . برخی از حقوقدانان ایرانی و فرانسوی اجرای تعهد قراردادی و ادای دین را عمل حقوقی دانسته اند ؛ مثلا مرحوم آقای دكتر سید حسن امامی در باب تسلیم مورد تعهد چنین اعتقاد دارند كه ، اجرای تعهد قراردادی یك معامله جدید می باشد : (( تسلیم مورد تعهد در صورتی كا كلی فی الذمه باشد ، از نظر تحلیل عقلی معامله جدیدی می باشد و مانند انتقال عین خارجی است . زیرا كلی كه مورد تعهد قرارگرفته دارای افراد عدیده در خارج می باشد كه متعهد ملزم به تسلیم یكی از آنهاست … عمل مزبور كه به صورت یك عمل قضایی می باشد به نظر می رسد كه در حقیقت معامله جدیدی است ، زیرا تسلیم در این مورد تملیك فرد معینی به متعهدله می باشد كه كلی آن مورد تعهد بوده است و تملیك ناچار بدون قصد انشا ممكن نخواهد بود )). به هر حال مرحوم دكتر امامی متعرض ماهیت حقوقی و طبیعت این معامله جدید نشده است و سایر حقوقدانان نیز معمولا د ربحث تسلیم كلی فی الذمه . همین روش را دنبال نموده اند ، ولی هنوز این سوال وجود دارد كه اگر كسی ماهیت اجرای قرارداد را ولو در جایی كه مورد قرار داد تسلیم مال كلی فی الذمه است ، به اراده اجرای كننده تعهد است یا نیاز به اراده انشایی گیرنده مورد اجرا نیز دارد؟ بنابر این می توان مطالب این مبحث را در دو قسمت جداگانه بررسی نمود : الف –لزوم اراده انشایی همه طرفهای اجرای تعهد قراردادی اجرای تعهد ناشی از قرارداد دارای دو طرف دهنده مورد اجرا ( یا انجام دهنده مورد تعهد ) و گیرنده یا ذینفع اجراست . در تعبیر حقوق كشورهای عربی ، از آن دو به ((موفی )) و ((موفی له)) تعبیر می شود . در حقوق ما نیز ، از آنجا كه طرفین اجرای تعهد در تعهدات قراردادی و خارج از قرارداد دارای اوصاف یكسانی هستند ، لذا تعبیر به پرداخت كننده و گیرنده نیز به نظر بلا مانع است . هر چند همانگونه كه قبلا نیز یادآوری شد ، پرداخت با اجرا رابطه عموم و خصوص دارد . اگر حقوق دانی اعتقاد داشته باشد كه برای صحت اجرای تعهد قراردادی نیاز به اراده هر دو طرف اجراست و اراده اجرا كننده كافی نیست ، ماهیت اجرای تعهد را عمل حقوقی و یك معامله ای دو طرفه ای كه نیاز به اراده انشایی دو طرف دارد ، دانسته است . معاملات و اعمال حقوقی كه حداقل به اراده دو شخص نیاز دارند ، بر دو دسته عقد معین و قرارداد ( و یا عقد نا معین ) تقسیم می شوند . حال این سوال مطرح می گردد كه ، اگر ماهیت اجرای تعهد قراردادی نیازمند دو اراده انشایی است، عقد معین است یا قرارداد ؟ نظریه عقد معین بودن ماهیت حقوقی اجرای قرارداد پاره ای از اساتید حقوق بر این باورند كه میان عقد معین و قرارداد تفاوت وجود دارد . این تفاوت در تعریف و احكام هر دو می باشد . عقد معین عقدی است كه در قانون از آن نام برده شده باشد و دارای آثار و احكام خاص خودش باشد . ولی قرارداد به سایر عقودی گفته می شود كه بر اساس نیاز جامعه ، عقلا طرح آن را داده و قانون بر آن اثر حقوقی می بخشد . امروزه تقریبا همه فقهای امامیه متفقند بر این كه عقلا برای رفع نیاز خود ، امكان دارد اقدام به تاسیس قراردادی جدید بنمایند و حكم امضایی شارع مقدس نیز شامل این موارد می گردد . در حقوق مدنی ایران ، لحاظ ماده ۱۰ بر اساس تفكر متاخرین و معاصرین از فقهای امامیه است و به هر حال می توان میان عقد معین و قرارداد فرق های قائل شد . عده ای اجرای تعهد قراردادی ولو اجرا از طریق ارائه جنس دیگری به غیر از مورد تعهد باشد را از باب عقد معین دانسته اند . ما در مبحث چهارم در این موردبحث خواهیم كرد ، كه آیا اجرای بدل تعهد دارای ماهیتی غیر از اجرای نفس تعهد قراردادی است ؟ یا تكثر مصادیق اجرای تعهد موجب تعدد ماهیت آن نیست ؟ ولی اكنون بنا بر اینكه ، انواع مصادیق اجرای تعهد قرار دادی دارای ماهیت واحد باشد ، نظریه های حقوقدانان در باب اجرای بدل تعهد قراردادی می تواند به تحلیل اجرای نفس تعهد قراردادی كمك كند و نب ید تصور نمود كه اجرای تعهد قراردادی باشد . از مطالعه نظرات حقوقدانان و فقهای اسلامی می توان چنین استنباط كرد كه در مجموع ، كسانی كه ماهیت اجرای تعهد قراردادی یا مصادیق خاصی از آن را از باب ((عقود معین )) تحلیل كرده اند . نظر به آثار مشتركی كه پاره ای از عقود معین با بعضی از آثار اجرای تعهد قراردادی در برخی از مصادیق آن داشته اند ، از شباهت این آثار خواسته اند وحدت عمل حقوقی را نتیجه بگیرند . مجموع نظرات ارائه شده در این زمینه عبارتند از:یك .عقد بیع عقد بیع در فقه اسلامی به ((مبادلهٔ مال بمال )) و در ماده ۳۳۸ قانون مدنی ایران نیز به ((تملیك عین بعوض معلوم )) تعریف شده است . در قانون بیع انگلیسی ۱۹۷۹ ، قرارداد بیع كالا چنین تعریف شده است : ((قرارداد بیع كالا ، قراردادی است كه به واسطه آن بایع مالكیت كالا را به إزاء عوضی كه ((ثمن )) نامیده می شود به مشتری منتقل می نماید یا توافق بر انتقال آن می نماید )). در حقوق تعهدات سویس نیز بیع به شرح زیر تعریف شده است : ((قرارداد فروش ، قراردادی است كه به وسیله آن فروشنده خود را متعهد به تسلیم موضوع فروش و انتقال مالكیت آن به خریدار می نماید و خریدار نیز خود را موظف به پرداخت بهای آن فروشنده می نماید )). به خوبی روشن است كه ، گاهی بیع نفس انتقال مالكیت به إزای عوض دانسته شده و گاهی به تعهد انتقال مالكیت، تعریف شده است . حال باید دید ، آیا ماهیت اجرای تعهد قراردادی و یا حتی اجرای بدل به عنوان یك مصداق اجرای قرارداد می تواند بیع باشد یا خیر ؟ برخی از فقهای امامیه ایفای تعهد را بیع دانسته اند . در این مورد به روایتی از حلبی و روایت دیگری از ابی عتاب استناد نموده و آن گاه از باب تحلیل روایی به چنین برداشتی رسیده اند . مثلا، مرحوم صاحب جواهری چنین نظری را به مرحوم شیخ طوسی د رمبسوط در باب مكاتبه نسبت داده و آن را چنین نقد نموده اند : (( فما عساه یظهر من المحكی عن الشیخ فی بحث المكاتبه من ان الوفاء بیع یمكن منعه )) البته روایت در باب زمان محاسبه قیمت می باشد و به تحلیل ماهیت اجرای قرارداد و ادای دین اشاره ای نشده است . ما ان شاء ا… نقد این نظر را در مبحث بعد ، از فقهای امامیه نظریه بیع بودن وفای به عهد به عنوان یكی از مصادیق اجرای تعهد قراردادی وجود داشته است . برخی از حقوقدانان ایرانی نیز در باب تحلیل ماهیت اجرای تعهد قراردادی در جایی كه متعهد باید چیزی دیگری به غیر از مورد تعهد را بپردازد ، و در مورد تعهد كلی فی الذمه باشد ، با فرض قصد متعاقدین امكان تحلیل ماهیت اجرای تعهد قراردادی را به بیع و یا معاوضه به دلیل وجود تملیك عین به عین پذیرفته اند . هر چند بطور عادی د راجرای تعهد از طریق تادیه غیر مورد تعهد یا انجام كار دیگری به غیر از مورد تعهد ، چنین قصدی را طرفهای اجرا ندارند . بنابراین می توان گفت ، در میان حقوقدانان ایرانی وفقهای امامیه نظریه بیع بودن اجرای تعهد قراردادی در پاره ای از مصادیق اجرای قرارداد طرفدارانی دارد ، یا حداقل زمینه طرح آن در فقه امامیه وجود داشته است . نائینی ، عقد معاوضه را از جمله عقود معین دانسته است . برخی دیگر از فقهاء ، نظریه محقق قمی عقد معاوضه را دارای ماهیت مستقلی ندانسته و بر حسب مصادیق گاهی آن را معاطات ، و گاه بیع و یا اجاره تحلیل نموده و عوامل تغییر دهنده این ماهیت را وجود ایجاب (و عدم آن) و نحوه قصد متعاقدین دانسته اند . مفهوم معاوضه د رحقوق ایران با مفهوم بیع فرق دارد . این تفاوت را در قصد متعاقدین باید جستجوی نمود ، نه در كالا یا پول بودن عوض معامله . حقوق فرانسه نیز میان معاوضه و بیع فرق قائل است ، لكن تفاوت را در جنسیت عوض دانسته است ؛ یعنی ، هر گاه ، عوض پول باشد ، ماهیت معامله ((بیع))است و هر گاه كالا با كالا مبادله گردد ، معامله دارای ماهیت ((معاوضه))است . در حقوق ایران معاوضه با بیع در اوصاف تملیكی بودن ، معاوضی بودن و لزوم عقد مشابهت دارد. شاید همین تشابه در آثار سبب اختلاف نظر فقهاء در تحلیل ماهیت عقد معاوضه شده است . حال پس از روشن شدن مفهوم معاوضه ، باید دید آیا اجرای تعهد قراردادی ، ولو در پاره ای از مصادیق خود ، می تواند دارای ماهیت عقد معاوضه باشد ؟ در حقوق پاره ای از كشورهای عربی ، آثاری برای اجرای تعهد از طریق حلول و جایگزینی مال دیگری به جای مورد تعهد بر شمرده اند كه با توجه به آنكه یكی از مصادیق بحث اجرای قرارداد ، اجرای آن از طریق دادن بدل مورد تعهد می باشد ، شاید بتوان به عنوان موید اینكه ماهیت اجرای قرارداد را بیع یا معاوضه دانسته اند ، لحاظ نمود . به عنوان مثال ماده ۳۵۱ قانون مدنی مصر و ماده ۳۱۸ قانون الموجبات والعقود لبنان ، اجرای قرارداد از طریق اجرای بدل (مقابل ) را از یك جهت دارای احكام عقد بیع و از جهت دیگری دارای احكام وفای به عهد دانسته اند . برخی از حقوقدانان ایتالیایی نیز موردی را كه به جای پول مورد تعهد ، كالایی داده شود ، به بیع و موردی را كه به جای مورد تعهد، كالای دیگری تسلیم گردد به معاوضه تشبیه كرده اند . به هر حال ، از این اقوال معلوم می گردد: اولا . تحلیل اجرای قرارداد به عقد معاوضه در اذهان حقوقدانان خارجی وجود داشته است . ثانیا . برخی حقوقدانان ایرانی نیز اگر متعاقدین قصد معاوضه بنمایند ، امكان ماوضه بودن اجرای تعهد قراردادی را پذیرفته اند ثالثا . عمدتا این تحلیل د راجرای تعهد به وسیله ادای غیر مورد تعهد مطرح شده است ، نه در باب وفای به عهد . لذا می توان گفت ، به هر حال ، در پاره ای از مصادیق اجرای قرارداد ، تحلیل اجرای قرارداد به عقد معاوضه د راذهان حقوقدانان ایرانی ، عرب و ایتالیایی دیده می شود و منشا چنین تفكری ، شباهت در آثار اجرای بدل مورد تعهد با آثار عقد معاوضه است .سه . سایر عقود در میان نظرات حقوقدانان آلمانی ، ایتالیایی ، فرانسوی ، و فقهای اسلامی تحلیل ماهیت اجرای قرارداد به سایر عقود معین نظیر صلح معوض ، هبه معوض و تبدیل تعهد ، در پاره ای از مصادیق اجرای قرارداد به چشم می خورد . نظریه قرارداد بودن ماهیت حقوقی اجرای قرارداد در بحثهای پیشین دیدیم كه ((فرجاوی )) – از حقوقدانان فرانسه – در تحلیل ماهیت وفای به عهد اعتقاد به قراردادی بودن آن دارد و بودا (Beudant )نیز ، اجرای تعهد قراردادی را ارادی می داند . در حقوق ایران نیز ، آقای دكتر مهدی شهیدی ، در باب اجرای قرارداد به وسیله تادیه غیر مورد تعهد اعتقاد دارند كه معامله جدیدی است . ماهیت این مامعله ، نه بیع است ، نه معاوضه ، نه صلح و نه تبدیل تعهد هر چند طرفین می توانند قصد یكی از این عقود معین را بنمایند . ماهیت آن ((قرارداد )) و عقد غیر معین است و باید بر اساس ماده ۱۰ قانون مدنی ایران اعتبار آن توجیه نمود. بنا بر این در باب اجرای قرارداد ( ولو در یكی از مصادیق اجرا ) ، حداقل یك حقوقدان ایرانی پیدا می شود كه اعتقاد به عقد غیر معین بودن ماهیت اجرای قرارداد دارد . آنچه تا به حال بررسی شد ، نظرات حقوقدانانی بود كه اعتقاد به لزوم بیش از یك اراده انشایی برای تحقق اجرای قرارداد داشتند . ولی اندیشمندانی نیز وجود دارند كه علی رغم لزوم اراده انشایی برای تحقق ماهیت اجرای قرارداد ، بیش از یك اراده انشایی را لازم نمی دانند . ب- لزوم اراده انشایی مجری تعهد هر گاه برای تحقق یك عمل حقوقی ، فقط اراده انشایی یك طرف ضرورت داشته باشد ، از دو حال خارج نیست ، یا انتظار الحاق اراده دیگری بر آن وجود دارد یا ندارد . توجیه ماهیت حقوقی اجرای قرارداد از باب ایقاع عمل حقوقی یك طرفه ای كه در آن توقع الحاق انشای دیگری به آن وجود نداشته باشد ، ((ایقاع)) نام دارد . اغلب فقهای امامیه ادای دین و اجرای تعهد را ، بدون تفصیل بین تعهد ناشی از قرارداد و تعهد ناشی از غیر قرارداد ، از باب ایقاع دانسته اند . نظر به اینكه ایقاع ، همانند عقد به ایقاع جایز تقسیم شده ، لذا ماهیت وفای به عهد را ((ایقاع لازم )) دانسته اند . در اینجا شایان ذكر است كه برخی از حقوقدانان ایتالیایی نیز ایفای تعهد را ((ایقاع)) دانسته اند . برخی از حقوقدانان ایرانی وفای به عهد را ، كه یكی از مصادیق اجرای تعهد قراردادی است ، به پیروی از فقهای امامیه ایقاع لازم دانسته اند . یكی از اساتید حقوقی مدنی ایران چنین اعتقاد دارد : ایفای تعهد در مواردی كه سبب تملیك یا انتقال حقی به متعهدله شود ، یك عمل حقوقی یك طرفه است كه برای تحقق آن اراده انشایی تادیه كننده لازم است . بنابراین تحلیل ، در مصادیقی از اجرای قرارداد كه منجربه انتقال مال یا حق می گردد ، انتقال مال یا حق عمل حقوقی است ؛ لذا نیاز به اراده معاملی دارد و به تعبیر مرحوم دكتر امامی ، چون معامله جدیدی صورت می گیرد . در صورتی كه مورد وفای به عهد كلی فی الذمه باشد ، نیاز به اراده انشایی دارد. البته نظرات مرحوم دكتر امامی و آقای دكتر شهیدی با نظریه فقهاء در باب وفای به عهد فرق دارد. زیرا فقهاء بطور مطلق ماهیت ایفای تعهد را ، خواه ناشی از قرارداد باشد و یا خواه ناشی از غیر قرارداد ،كلی باشد ، یا جزئی ، سبب انتقال مالكیت یا حق باشد و یا نباشد ، ایقاع لازم شمرده اند . ولی آقای دكتر شهیدی ماهیت وفای به عهد را در صورتی كه موجب انتقال حق یا مالك شود ، عمل حقوقی یك طرفه و در غیر این صورت واقعه حقوقی می داند . مرحوم دكتر امامی میان مورد تعهد كلی و جزئی فرق گذاشته و ماهیت وفای به عهد را در صورتی كه مورد آن كلی باشد ، معامله جدید می داند ( یعنی نیازمند حداقل دو اراده انشایی ) و در صورتی كه مورد معامله ، جزئی معین باشد را مسكوت گذاشته اند . این سكوت به معنای واقعه حقوقی دانستن یا ایقاع دانستن ماهیت وفای به عهد در این صورت است . مبحث سوم آیا اجرای قرارداد واقعه حقوقی است ؟ اثبات اینكه اجرای قرارداد واقعه حقوقی است ، پس از بیان نظرات مفصل و نسبتا زیاد كسانی كه اعتقاد به ((عمل حقوقی )) بودن ماهیت اجرای قرارداد دارند ، مستلزم بیان دو مطلب است : اول . انكار عمل حقوقی بودن ماهیت اجرای قرارداد ، ولو در بعضی از مصادیق آن . دوم . اثبات واقعه حقوقی بودن ماهیت اجرای قرارداد ،در همه مصادیق آن . نخست به نقل و تحلیل نظرات منكر عمل حقوقی بودن ماهیت اجرای قرارداد می پردازیم و سپس به ارائه نظرات موید ((واقعه حقوقی بودن )) آن همت می گماریم . الف . ماهیت اجرای قرارداد ، عمل حقوقی نیست . نظرات كسانی كه در انكار عمل حقوقی بودن و نفی محتاج به ارائه انشایی بودن ماهیت اجرای قرارداد احتجاج كرده اند ، متنوع بوده و میزان این انكار متفاوت است . نظم منطقی این نظرات از كمترین حد انكار نا بیشترین آن به ترتیب ذیل می باشد : ۱)انكار عقد بیع یا تبدیل تعهد یا معاوضه یا صلح معوض بودن ماهیت اجرای قرارداد ؛ ۲)انكار ((عقد معین )) بودن ماهیت اجرای قرارداد ؛ ۳)انكار ((قرارداد )) بودن ماهیت اجرا ؛ انكار عقد معین و قرارداد بودن ماهیت اجرا قرارداد؛۵) انكار عقد معین ، قرارداد و ایقاع بودن ( انكار عمل حقوقی بودن ) ماهیت اجراء . آنچه به طور خلاصه ، در باب ادله نقض عمل حقوقی بودن ماهیت اجرای قرارداد ، می توان بر شمرد عبارتند از : امكان اجبار بر اجرای تعهد ، در حالی كه امكان اجبار بر ایجاد عمل حقوقی معمولا ممكن نیست ؛ عدم قصد معاملی طرفهای اجرا به هنگام اجرای قرارداد ؛ بیان نظرات حقوقدانان كشورهای مختلف و فقهای اسلامی مبنی بر انكار عمل حقوقی بودن اجرای قرارداد ، به عنوان مؤید ادله قبل . علاوه بر ادله فوق ، امكان اقامه دلیل بر اثبات ((واقعه )) حقوقی بودن اجرای قرارداد را می توان در میان اقوال علمای حقوقی نیز یافت . ب – ماهیت حقوقی اجرای قرارداد ( واقعه حقوقی ) است . به نظر بسیاری از حقوقدانان و فقهای اسلامی ، اجرای قرارداد ، به حكم قانون بوده و نیازی به رضایت و اراده انشایی اجرا كننده تعهد و یا گیرنده اجرا ندارد . در میان حقوقدانان ایرانی ، نظراتی كه مؤید واقعه حقوقی بودن اجرای قرارداد است عبارتند از: آقای دكتر كاتوزیان ، اجرای قرارداد را از باب حكم قانون می داند . آقای دكتر شهیدی ، اجرای قرارداد بر طبق تعهد قراردادی را ، در جایی كه موضوع قرارداد جزئی و معین باشد ، از باب (واقعه حقوقی ) تحلیل نموده اند . برخی از حقوقدانان فرانسوی و سویسی در انكار عمل حقوقی بودن اجرای قرارداد گفته اند كه ، رضای مدیون و طلبكار نقشی در این زمینه ندارد ؛ ولو این كه در تطابق اجرا با قرارداد ، گاهی توافق طرفین حاصل شود . اجرا به امر قانون است . برخی دیگر از حقوقدانان سویسی تفصیل قائل گشته و معتقدند كه اگر مورد تعهد قراردادی تسلیم مال یا انجام یا ترك فعل باشد ، ماهیت اجرای قرارداد ، واقعه حقوقی است و نیازی به رضایت طرف اجرا ندارد ؛ ولی هرگاه مورد تعهد (( انتقال حق )) باشد ، انتقال حق نیاز به عنصر رضایت دارد . در این صورت ماهیت اجرا (( عمل حقوقی )) است . از مقایسه نظرات مرحوم آل كاشف الغطاء و حقوقدانان ایرانی ، به نظر می رسد كه وجوه اشتراك و افتراق میان این نظرات را باید چنین تبیین نمود : نظر آقای دكتر كاتوزیان و مرحوم آیت ا… آل كاشف الغطاء هر دو بر آن است كه ماهیت اجرای تعهد به حكم قانون است و تفاوت ظاهری (( به حكم شرع )) و ((به حكم قانون )) فقط تفاوت در تعبیر است ، نه تفاوت در معنی . زیرا از دیدگاه دینی شارع قانونگذار مطلق است و از سوی دیگر ، پس از تصویب قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ، حداقل در مواردی كه قانون ساكت یا متعارض است ، برای حل نزاع در دادگاهها باید به فتاوی فقهی عمل شود. نظر هر دو نفر بر آن است كه ایفای تعهد، اعم از تعهد ناشی از قرارداد یا تعهد ناشی از غیر آن، در همه مصادیق واقعه حقوفی است. ولی تحلیل آقای دكتر شهیدی فقط در باب وفای به عهد و در صورتی كه مورد تعهد جزئی و معین باشد ، ماهیت ایفای تعهد را ، چه در امور قراردادی و چه در خارج از قرارداد ، (( واقعه حقوقی )) می داند . بحث بر سر لزوم اراده انشایی طرف یا طرفهای اجرائی قرارداد است ، نه بحث بر سر لزوم و عدم لزوم رضایت طرف یا طرفهای قرارداد . لذا تعبیر به لزوم و عدم لزوم رضایت قرارداد را باید تعبیر مسامحی دانست ، چون آنچه عمل حقوقی را از واقعه حقوقی متمایز می سازد ، رضایت و كراهت نیست ، بلكه وجود و عدم اراده انشایی یا به تعبیر فقها (( قصد معاملی )) است . نتیجه عملی این بحث ، زمانی معلوم می شود كه بدون رضایت متعهد ، كلی در معین منحصر به موردی مطابق با قرارداد گردد . بنا بر نظر كسانی كه اراده انشایی را شرط كرده اند ، نیاز به اراده وجود دارد ؛ ولی اگر رضایت فقط برای تفكیك مورد از كلی لازم باشد ، به دلیل تفكیك قهری ( و بدون رضایت متعهد ) ، متعهد له می تواند مورد تعهد را ، تصرف نماید . مبحث چهارم آیا اجرای قرارداد ، ماهیت واحد دارد یا متعدد ؟ اجرای قرارداد به طرق مختلف از قبیل اجرای اختیاری تعهد قراردادی ، اجرای اجباری تعهد قراردادی ، ارائه به مراجع قانونی ، اجرای غیر منطبق با قرارداد ، اجرای بدل مورد قرارداد ، اجرای قرارداد به وسیله ثالث ، اجرای قرارداد برای ثالث و … صورت می گیرد . حال سؤال اصلی این مبحث این است كه ، آیا با تكثر مصادیق اجرای قرارداد ، ماهیت آن متعدد می گردد ؟ یا آنكه در همه این مصادیق ماهیت اجرای قرارداد ، طبیعت واحدی است و تعدد مصادیق ، به خاطر تفاوت در امور خارج از طبیعت و ماهیت می باشد؟ به نظر ما ماهیت و طبیعت مفاهیم حقوقی با تكثر مصادیق آنها متعدد نمی شود . ماهیت حقوقی ، یك مفهوم حقوقی است كه در همه مصادیق آن واحد می ماند . آنچه موجب تعدد مصادیق مفهوم می گردد ، ناشی از تفاوت در عوارض خارج از طبیعت و ماهیت آن است . برای اینكه بتوانیم با تحلیل به این نتیجه برسیم كه ماهیت و طبیعت اجرای قرارداد ماهیت حقوقی واحدی است ، توجه به دو نكته لازم است اول آنكه عوارض ماهیت اجرای قرارداد را از عوارض و عوامل خارج از آن تفكیك كنیم . دوم آنكه ، بپذیریم ماهیت + بسیط و ساده اجرای قرارداد، تحمل نظرات معتقد به تفصیل میان مصادیق اجرای قرارداد و نظریه تركیب عمل حقوقی و واقعه حقوقی بودن ماهیت اجرای قرارداد ، را ندارد . به عبارت دیگر ، نقد نظرات تفضیلی و تركیبی میان واقعه حقوقی و عمل حقوقی بودن ، بعد دوم مطلب ما خواهد بود.الف- آیا تفكیك عوارض از ماهیت حقوقی اجرای قرارداد ، ممكن است ؟ ضابطه تشخیص طبیعت مفاهیم از عوامل خارجی دخیل در آن ، عبارت است از اینكه ، هر جزء از معنا كه با برداشتن آن از مفهوم، دیگر صدق آن مفهوم نشود ، آن معنا جزء ذات و طبیعت و ماهیت آن مفهوم محسوب می گردد . ولی اجزاء و عناصر معنوی كه با حذف آنها از تعریف ، صدق مفهوم هچنان باقی می ماند ، نشان دهنده خروج آن معانی از ذات و طبیعت و ماهیت مفهوم است. حال پرسش آن است كه با حذف كدامیك از اجزاء و عناصر تشكیل دهنده مفهوم اجرای قرارداد ، صدق عرفی اجرای قرارداد از بین می رود و با حذف كدامیك همچنان عرفا مفهوم اجرای قرارداد باقی می ماند ؟ دسته اول از اجزای سازنده مفهوم اجرای قرارداد جزء طبیعت و ماهیت اجرای قرارداد می باشند . ولی دسته دوم ، خارج از طبیعت و ماهیت حقوقی اجرای قرارداد هستند . به نظر ما ، در همه مصادیق فوق ذكر ، مفهوم عرفی اجرای قرارداد ، همچنان پا بر جاست و وجود عناصر اختیاری یا اجباری بودن اجراء منطبق یا غیره منطبق بودن با تعهد ، عین یا بدل بودن مورد اجراء ذینفع یا ثالث یا مرجع رسمی بودن گیرنده اجراء توافق یا عدم توافق و رضایت یا كراهت طرفهای اجرای قرارداد ، تاثیری در بقای ماهیت حقوقی مفهوم اجرای قرارداد ندارد ؛ و لذا در ماهیت و طبیعت اجرای قرارداد ، اراده انشایی یك طرف یا هر دو طرف قرارداد ، نقشی ندارد . نقش اراده انشایی و قصد معاملی طرف قرارداد اگر چه در پاره ای از مصادیق اجرای قرارداد ندارد. لذا ماهیت حقوقی و طبیعت خود اجرای قرارداد فقط (( واقعه حقوقی )) است . ماهیت اجرای تعهد قراردادی عرفا واحد است . اگر قصد انشایی طرفهای اجراء نقشی در ماهیت حقوقی اجرای قرارداد ندارد ، پس نظرات كسانی كه معتقد به عمل حقوقی بودن یا تفضیل یا تركیب عمل و واقعه حقوقی هستند ، چگونه توجیح می گردد ؟ آیا می توان محملی برای صحت این اندیشه ها یافت ، یا باید آنها را متناقض دانست ؟ قبلا در مورد نظراتی ، كه اعتقاد به عمل حقوقی بودن ماهیت اجرای قرارداد داشتند ، بحث نمودیم . اینك نوبت بررسی نظرات تفصیلی و تركیبی از واقعه و عمل حقوقی بودن ماهیت اجرای قرارداد است . ب – بررسی نظرات معتقد به تفصیل یا تركیب پس از آنكه معلوم شد ماهیت حقوقی اجرای قرارداد واحد است نه متعدد ، هم زمان سخن گفتن از واقعه حقوقی و عمل حقوقی بودن یك ماهیت حقوقی (نظریه تركیب) فی الواقع متناقض است. زیرا یا قصد انشایی در تحقق ماهیت حقوقی اجرای قرارداد ضروری و لازم است كه در این صورت ماهیت حقوقی اجرای قرارداد ، ((عمل حقوقی)) می باشد ، یا قصد انشایی در تحقق آن ماهیت ضروری نیست و ماهیت حقوقی اجرای قرارداد ((واقعه حقوقی)) خواهد بود و امكان جمع ضرورت و عدم ضرورت به دلیل متناقض بودن ، وجود ندارد. نظرات تفصیلی ارائه شده در میان نظرات حقوقدانان سویسی ، ایتالیایی ، فرانسوی ، ایرانی و فقهای اسلامی را می توان تفصیل بر حسب موضوع(مورد) اجرا دانست. زیرا در اجرای قرارداد، همان مورد تعهد قراردادی اجرا می گردد، یا غیر آن مورد اجرا میگردد(بدل داده می گردد). در صورت اول مورد تعهد قراردادی یا كلی فی الذمه است یا جزیی و معین ، یا مورد قرارداد انتقال حق است ، یا تسلیم مال یا انجام یا ترك فعل. بنا براین خلاصه نظرات تفصیلی عبارتند از : ماهیت اجرای قرارداد در وفای به عهد واقعه حقوقی است . ولی در اجرای غیر مورد تعهد (دادن بدل) عمل حقوقی است؛ هر چند در نوع ماهیت حقوقی آن اختلاف نظر دارند و برخی آن را قرارداد ولی برخی دیگر عقد معین می دانند. تفصیل بین وفای به عهدو اجرای بدل ، كه حكم اولی را ایقاع لازم و حكم دومیرا مردد بین عقد و قرارداد بودن دانسته اند . تفصیل بین ((انتقال حق)) یا ((انتقال مالكیت)) بودن مورد اجراء و غیر آن در باب وفای به عهد ، كه در صورت اول ایقاع و در صورت دوم واقعه حقوقی است (در وفای به عهد) . ولی اجرای بدل را از باب قرارداد و ماده ۱۰ قانون مدنی دانسته اند . تفصیل بین مورد كلی و جزیی، كه در صورت اول آن را معامله جدید می داند و در بیان حكم دوم ساكت است. تفصیل بین موردی كه تعهد بر انتقال حقوق است با جایی كه مورد تعهد انجام یا ترك فعل یا تسلیم مال است. در صورت اول ماهیت اجرای قرارداد را ((عمل حقوقی)) ولی در صورت دوم ((واقعه حقوقی )) می دانند. به نظر ما، اعتقاد به اینكه در پاره ای از مصادیق اجرای قرارداد، اراده و قصد انشایی ضرورت دارد و در پاره ای از موارد چنین ضرورتی وجود ندارد، اعتراف به آن است كه عنصر اراده داخل در ماهیت و طبیعت اجرای قرارداد نیست، بلكه در پاره ای از مصادیق از عوامل عارض بر ماهیت و طبیعت اجرای قرارداد است . این سخن، فی الجمله ، حرف درستی است؛ لكن نباید گفت ماهیت حقوقی اجرای قرارداد گاهی واقعه حقوقی و گاه عمل حقوقی است، بلكه باید گفت ماهیت و طبیعت اجرای تعهد چیزی جز واقعه حقوقی نیست، ولی گاهی اراده انشایی از عوامل خارج از ماهیت اجرای قرارداد است كه از باب مقدمه اجراء وجودش ضرورت می یابد . نتیجه ماهیت اجرای قرارداد ممكن است نسبت به ((واقعه)) یا ((عمل حقوقی)) بودن یكی از چهار حالت ذیل را داشته باشد : اگر ماهیت حقوقی اجرای تعهد امر واحدی باشد، از دو حال خارج نیست؛ یا اراده و قصد انشایی در ماهیت اجرای قرارداد تاثیردارد (عمل حقوقی) ، یا ندارد (واقعه حقوقی) . حالت سومی كه تركیب دو حالت فوق بوده و ادعا شود كه ماهیت اجرای قرارداد هم عمل حقوقی وهم واقعه حقوقی است با وحدت ماهیت حقوقی منافات دارد. اگر ماهیت حقوقی اجرای قرارداد متعدد بود ، باید در برخی از مصادیق آن را ((عمل حقوقی)) و پاره ای دیگر ماهیت اجرای قرارداد را ((واقعه حقوقی)) بدانیم. آنچه در نظرات حقوقدانان در باب تعدد ماهیت ملاحظه شد، همگی به خاطر تفاوت در اجراست كه كلیت و جزئیت، عین یا بدل بودن ، انتقال حق و مالكیت بودن مورد تعهد، تسلیم مال ، انجام یا ترك فعل بودن اجرا ، سبب تفصیل نظرات شده است ولی، از آنجا كه تفاوت مورد اجراء داخل در ماهیت اجرای قرارداد نمی- شود ، بلكه نشان دهنده كیفیت مورد اجراست ، نمی توان طبیعت و ماهیت اجرای قرارداد را فی نفسه متعدد دانست ، بلكه ماهیت حقوقی اجرای قرارداد امری واحد است.چون بدون قصد انشایی طرفین اجرا، امكان اجرای قرارداد در مواردی وجود دارد ، پس قصد انشاء طرفهای قرارداد از عناصر سازنده ماهیت اجرای قرارداد نیست ؛ لذا ماهیت اجرای قرارداد (( واقعه حقوقی )) است . لزوم رضایت مجری در جایی كه مورد تعهد كلی است ، همچنین لزوم اراده انشایی مجری در انتقال حق یا مالكیت و لزوم اراده انشایی و قصد معاملی طرفین در اجرای قرارداد از طرفین در اجرای قرارداد از طریق تبدیل تعهد ، جای تردید ندارد . اما این امور جملگی خارج از طبیعت و ماهیت اجرای قرارداد است . در قرارداد ، عقد معین و ایقاع رضایت یكی از طرفین یا هر دو طرف اجراء از باب مقدمه اجراست و نه جزء طبیعت و ماهیت حقوقی اجرای قرارداد ، مگر آنكه به منظور توجیه نظرات سایرین ، با مسامحه ، رضا و اراده انشایی طرف یا طرفهای اجراء را داخل در ماهیت اجرای قرارداد بدانیم . دكتر حسین علی احمدی منابع: منابع و مآخذ الف )فارسی امامی ، مرحوم دكتر سید حسن ؛ حقوق مدنی ، ج ۱ ، چاپ ششم ، تهران ، كتابفروشی اسلامیه،۱۳۶۶ . جلیل زاده ، دكتر مجید ؛ وفای به عهد ( رساله دكتری) ، دانشگاه تهران ، دانشكده حقوق،۱۳۳۵ . شهیدی ، دكتر مهدی : سقوط تعدات ، چاپ اول تهران ، دانشگاه شهید بهشتی،۱۳۶۸. علی احمدی ، حسین : اجرای تعهد قراردادی ( رساله دكتری ) ، دانشگاه تربیت مدرس،سال۱۳۷۳ . كاتوزیان ، دكتر ناصر : قواعد عمومی قراردادها ،ج ۴ ، چاپ اول ، تهران ،انتشارات بهنشر،۱۳۶۹ . لنگرودی ، دكتر محمد جعفر : حقوق تعهدات ، ج ۱ ، چاپ دوم ، تهران ، دانشگاه تهران ، ۱۳۶۹ . لنگرودی ،دكتر محمد جعفر ؛ دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت ، ج ۱ ، چاپ اول ، تهران، ۱۳۵۷ . ب) عربی آل كاشف الغطاء ، آیه ا… محمد حسین ؛ تحریر المجله الاحكام ، ج ۲ ، چاپ دوم ، قم، مكتبه فیروزآبادی ، ۱۳۶۱ . انصاری ، آیت ا… شیخ مرتضی ؛ المكاسب ، چاپ اول ، تبریز ، چاپ اسماعیلیان . الجمال ، دكتر مصطفی ؛ احكام الالتزام ، چاپ اول ، قاهره ، الحارالجامعیه ،۱۹۹۱ . خطاب ، دكتر طلبه وهبه : احكام الالتزام بین الشریعه الاسلامیه و القانون ، الطبعه الاولی ، قاهره، دارالفكر العربی ، ۱۹۸۳ . مروارید ، حجه السلام علی اصغر ؛ سلسله الینابیع الفقهیه ، ج ۱۵ ، الطبعه الاولی ، بیروت ، العربی ، ۱۹۹۰ . نجفی ، آیه ا… شیخ محمد حسن ؛ جواهر الكلام ، ج ۲۴ ، الطبعه السابعه ، بیروت ، دارالاحیاء،۱۳۶۵ . پاورقی : الف ) دكتر وهبه خطاب : احكام التزام بین الشریعه الاسلامیه و القانون ، الطبعه الاولی قاهره دارالفكر العربی ، ش ۳۲۹،سال ۱۹۸۳ ب) دكتر مصطفی الجمال : احكام الالتزام . الف )ر.ك دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی : حقوق تعهدات ج۱ چاپ دوم تهران دانشگاه تهران سال ۱۳۶۹ ب) دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی : دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت ج۱چاپ اول تهران سال ۱۳۵۷ ج ) دكتر ناصر كاتوزیان قواعد عمومی قراردادها ج۴ چاپ اول تهران انتشارات بهنشر سال ۱۳۶۸ د ) دكتر سید حسن امامی : حقوق مدنی ج۱، چاپ ششم ، تهران ، كتابفروشی اسلامیه ، سال ۱۳۶۶ شیخ محمد حین نجفی ، جواهر الكلام ج۲۴ چاپ هفتم بیروت دارالاحیاء ، صص۵۳-۵۵ Gueste A.G.Chitty on contract sweet and Maxwell,London,۱۹۸۳,۲۵th ed.,vol.۱.p.۱۱۶۱. Treitel G.H. the law of Contract, Stevens and sinsp.۵۶۵. Black ,H.C…Black law Dictionary West Publishing, USA,۱۹۸۳,P.۵۹۳. حسین علی احمدی ، اجرای تعهد قراردادی رساله دوره دكتری حقوق خصوصی دانشگاه تربیت مدرس تهران ، ۱۳۷۳، فصل تعاریف ، صص۴۰-۵۰دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی : دایرهٔ المعارف حقوق مدنی و تجارت ج۱ صفحات ۹۶-۳۸۸ ایشان از فقهای اسلامینقل میكنند ادای دین معمولاً از نظر فقه اسلامی ایقاع لازم شمرده شده است . دكتر مجید جلیل زادهٔ خوئی در رساله دكتری خود ، تحت عنوان وفای به عهد كه در سال ۱۳۳۵ در دانشكدهٔ حقوق دانشگاه تهران نگاشته است . نظر فرجاوی حقوقدانان فرانسوی را در صفحهٔ ۸ چنین نقل نموده است :" وفای به عهد ذاتاً " عمل حقوقی ظ است كه دارای عنصر مادی تسلیم مال با انجام فعل و عنصر قراردادی توافق بین متعهد و متعهد له میباشد . دكتر مهدی شهیدی ، جزوهٔ درسی حقوق مدنی ، دانشكدهٔ حقوق دانشگاه شهید بهشتی سال ۱۳۶۴،ص۵۴ شیخ مرتضی انصاری : المكاسب چاپ اول . اسماعیلیان ، تبریز ، ص ۷۹. ۱۲-Sale of Goods Act ۱۹۷۹. Swiss Code of obligation,Art۱۸۴. شیخ حر عاملی :وسایل الشیعه ، باب صرف ، احادیث ۱و۲ مأخذ پیشین ، حدیث ۵ شیخ محمد حسن نجفی ،مأخذ پیشین ج۲۴، ص۵۳ دكتر مهدی شهیدی ، مأخذ پیشین ، صص ۲۲و۲۳ شهید ثانی : مسالك الافهام ، ج ۲ چاپ سنگی ،تهران ص ۳۷۲ شیخ موسی خوانساری :منیه الطالب (تقریرات مرحوم میرزای نائینی بر مكاسب ) ج۱ ، چاپ سنگی ، تهران ، چاپخانهٔ حیدری ، ص ۶۷. میرزای قمی : جامع الشتات ، چاپ سنگی ، تهران ، خوانساری ، ص ۱۹۱،سال ۱۳۲۴. همان مأخذ ش ۲۲۷. مادهٔ ۳۵۱ ق.م مصر . به نقل از دكتر مهدی شهیدی ، سقوط تعهدات ص ۲۱ الف )رك. حسین علی احمدی ، مأخذ پیشین ، فصل ۲ ، مبحث یك ، گفتار ۴، " ماهیت حقوقی اجرای بدل مورد معامله " ب ) دكتر مهدی شهیدی ، مأخذ پیشین ، ص ۴ ، پ۳ ۲۶- دكتر مجید جلیل زاده : مأخذ پیشین ، ص۸ ، ایشان در میان حقوقدانان قدیم فرانسه ، نظر بودن را در زمینهٔ ماهیت اجرای تعهد قراردادی چنین نقل مینماید : " وفای به عهد قرارداد ارادی است كه دارای اثر سقوط حق است" و دكتر ناصر كاتوزیان در قواعد عمومی قراردادها ، ج ۴ ص۷مینویسند: " برخی از نویسندگان حقوق فرانسه . پرداخت را دارای ماهیتی قراردادی دانستهاندو لذا طرفین را ملزم به داشتن اهلیت تصرف دانستهاند ." ر.ك حجه الاسلام علی اصغر مروارید :سلسه الینابیع الفقهیه ج۱۵ طبعه الاولی ، بیروت ، دارالاحیاء التراث العربی " كتاب الدین "۱۹۹۰. دكتر ناصر كاتوزیان : قواعد عمومی قراردادها ، ج ۴ ص۶ نظر اندر اولی حقوقدان ایتالیایی را مبنی بر اینكه ماهیت پرداخت تعهد ایقاع است نقل نمودهاند . دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی : دایره المعارف حقوق و تجارت ، ج ۱ ، صص ۹۶-۳۸۸ دكتر مهدی شهیدی مأخذ پیشین صص ۳و۴. دكتر سید حسن امامی ، مأخذ پیشین ، ص۳۱۸ الف ) علت اصلی اینكه اجرای اجرای قرارداد را نمیتوان عقد معین دانست آن است كه عقد معین نیاز به قصدآن عقد از سوی متعاقدین دارد ، در صورتی كه عرفاً به هنگام اجرای قراداد طرفهای اجراء چنین قصدی را ندارند ، لذا این عقود محقق نمیگردد ، زیرا " العقود تابعه القصود " میباشد . شیخ محمد حسن نجفی ، مأخذ پیشین ، ج ۲۴، صص ۵۳-۵۵ دكتر مهدی شهیدی ، مأخذ پیشین ،ص۲۲: ایشان عقیده دارند تبدیل تعهد در مواردی از مقدمه اجرای قرارداد است نه خود اجرای قرارداد و به نظر ما نیز این مطلب ، سخن درستی است . همان مأخذ ، صص ۲۲و۲۳ ایشان ماهیت اجرای قرارداد از طریق دادن بدل مورد تعهد را بر خلاف وفای به عهد نوعی قرارداد و تابع ماده ۱۰ق.م میداند . تمام كسانی كه ماهیت اجرای تعهد قراردادی را ایقاع یا واقعهٔ حقوقی دانستهاند ، منكر نظریهٔ قراردادی بودن ماهیت اجرای قرار داده شدهاند ، كه برخی از آنها را در باب ایقاع نقل نمودیم و بخشی را نیز در بحث واقعهٔ حقوقی بودن ماهیت اجرای قراداد تحلیل خواهیم نمود . الف - دكتر مجید جلیل زاده خوئی در ص ۸ از رسالهٔ دكتری خود به پیروی از ریپر حقوقدانان فرانسوی منكر عقد معین بودن و قرارداد بودن اجرای قرارداد و وفای به عهد شده است به دلیل اینكه متعهد را میتوان بر اجرای تعهد اجبار نمود ولی كسی را نمیتوان برای انعقاد عقد و قرارداد اجبار كرد. ب - محمد حسین آل كاشف الغطاء : تحریر المجله الاحكام . دكتر مهدی شهیدی ، مأخذ پیشین ص۳ به نقل از دكتر ناصر كاتوزیان ، مأخذ پیشین ، ص ۶۸۸ به نقل از دكتر ناصر كاتوزیان ، مأخذ پیشین ، ص ۸ اصل یكصد و شصت و هفتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران . اصل یكصد و شصت و هفتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ر.ك دكتر نیكل كاتالا رسالهٔ دكتری تحت عنوان " ماهیت حقوقی پرداخت " پاریس سال ۱۹۶۰ به نقل از دكتر كاتوزیان ، مأخذ پیشین ، ص۹، پاورقی شماره ۲ جمع بین نظرات صاحب جواهر و آل كاشف الغطاء دكتر مهدی شهیدی ، مأخذ پیشین ، صص۳-۴،۲۱-۲۳،۳۱-۳۳،۳۳و۴۶ دكتر سید حسن امامی پیشین صص۳۱۶-۳۱۸ نظر برخی از حقوقدانان سویس به نقل از دكتر ناصر كاتوزیان ، مأخذ پیشین ص۸ |
| سایت حقوقی دادخواهی |
نوشته شده در دوشنبه چهارم اردیبهشت 1391ساعت 17:24 توسط رضا غنیارلو
|
یكى از موضوعات مهم بازار تجارت، رقابت است . امروزه، بر اثر سرعت ارتباطات، رقابتبین تجار نیز جدىتر شده است و این موضوعى است كه تجار را به تلاش بیشتر واداشته است، چون در عرف تجارت از لحاظ منافع شخصى تاجر، هر قدر رقابت كمتر باشد، منافع تاجر بیشتر تامین مىشود، زیرا داشتن بازار، یكى از دغذغههاى اصلى بازرگان است و قرارداد عدم تجارت، یكى از راههائى است كه براى تجار این نگرانى را بر طرف مىكند . مثلا تاجرى با رقیب خود، قرارداد منعقد مىنماید كه در محدوده فعالیت او، رقیب تجارت ننماید . یا كسى كه در بازارى تجارت كرده و در آن بازار مشهور شده و جلب مشترى نموده است، با دیگرى كه از این موقعیتبازارى برخوردار نیست، قرارداد منعقد مىكند كه محل كار خود را به او واگذار نماید و جهتحفظ مشتریان محل تجارت، تعهد مىنماید كه، مشغول به آن تجارت نشود .
بنابراین، قرارداد عدم تجارت، یكى از قراردادهائى است كه امروزه، نقش مهمى را در روابط تجار و بازرگان ایفا مىكند . مثلا اگر فروشنده تجارتخانهاى، قرارداد عدم تجارت با خریدار آن، منعقد نكند، مشترى حاضر به خرید آن نمىشود . یا اگر كارگرى با كارفرماى خود، قرارداد عدم رقابت منعقد ننماید، كارفرما حاضر به استخدام او نمىگردد . در سایر موارد نیز این قرارداد به نوعى منافع قراردادى یا امنیتشغلى طرفین یا یكى از آنها را تامین مىنماید . این قرارداد در حقوق انگلستان به قرارداد عدم تجارت و در حقوق فرانسه به عنوان قرارداد عدم رقابت معروف است .
اصل اولیه حاكم بر این قرارداد و شرایط صحت آن در حقوق این كشورها بخوبى روشن و معین شده; اما در حقوق ایران، غیر از ماده 959 قانون مدنى كه موضوع آن، اسقاط حق است، نص خاصى در مورد تعهد به عدم انجام تجارت وجود ندارد . رویه قضایى نیز در این باره ساكت است . تنها حقوقدانان در بعضى از موارد بطور خیلى مختصر به آن اشاره كردهاند .
بنابر این بررسى اصل اولیه حاكم بر این قرارداد و شرائط صحت آن بر طبق اصول و قواعد حقوق ایران به نظر مىرسد ضرورى باشد . از این رو این نوشتار در پى آن است كه این قرارداد را، با توجه به اصول حقوق ایران بررسى كند تا وضعیتحقوقى آن در حقوق ایران روشن گردد .
مراد از وضعیتحقوقى جایگاه و حالتى است كه یك قرارداد مىتواند در حقوق داشته باشد . به عنوان مثال، در حقوق ایران، قرارداد ممكن است، باطل یا غیر نافذ و یا نافذ باشد كه از آن به وضعیتحقوقى تعبیر مىشود . بنابراین، در این نوشتار، اصل اولیه حاكم بر این قرارداد و شرائط صحت آن مورد بررسى قرار مىگیرد تا وضعیتحقوقى آن در حقوق ایران روشن گردد .
اولین موضوع مهم تعیین اصل اولیه حاكم بر این قرارداد است . منظور این است كه، با وجود نبودن دلیل خاص، كه دلالتبر صحت قرارداد نماید، آیا مىتوان از عمومات یا اطلاقات ادله عام، صحت چنین قراردادى را اثبات نمود، یا اصل و فرض اولیه، بطلان این قرارداد است تا این كه خلاف فرض مذكور اثبات گردد؟
در حقوق فرانسه و انگلیس به دو دلیل، اصل و فرض اولیه، بطلان این قرارداد، قرار گرفته و رویه قضائى، در نفوذ آن تردید كرده است .
نخست این كه، قرارداد مذكور، مخالف نظم عمومى اقتصادى است، زیرا اصل نظم عمومى اقتصادى، اقتضا مىكند، افراد جامعه آزادانه اقدام به تجارت نمایند و هر محدودیتى كه بر تجارت آزاد تحمیل شود، خلاف نظم عمومى است . این معامله، چون مانع تجارت آزاد مىشود، باطل است .
دوم این كه، قرارداد مذكور، خلاف اخلاق حسنه است، زیرا این قرارداد موجب هدر و از بین رفتن نیروى كار متعهد در قبال مبلغى وجه نقد مىشود كه این از مصادیق بارز قرارداد مخالف اخلاق حسنه است .
در حقوق انگلیس در بعضى از موارد، برخورد رویه قضائى با این قرارداد، به حدى شدید شد كه، طرفین قرارداد یا یكى از آنها تهدید به تعقیب كیفرى گردید .
اما از آن جائى كه هر قاعده عام و مطلقى، از تمام جهات مطلق و عام نیست، بلكه ممكن است از جهاتى محدود و مقید شود، این قاعده نیز در مواردى محدود شد . رویه قضائى با حفظ مبناى اصل بطلان حاكم بر این قرارداد، تحتشرائطى صحت آن را پذیرفت .
در حقوق فرانسه نیز رویه قضائى با انعطاف و نرمش بیشتر، رقابت را به دو نوع، سالم و متقلبانه، تقسیم نمود و اعلام كرد، آنچه اقتضاى اصل نظم عمومى اقتصادى است، آزادى رقابتسالم است، در صورتى كه كسى مرتكب تقلب در تجارت و رقابت گردد، در این موارد، نه تنها اصل نظم عمومى، اقتضاى آزادى چنین رقابتى را ندارد، بلكه اقتضاى ممانعت و جلوگیرى از آن را نیز دارد . از این رو، در موارد تجارت متقلبانه كه، هدف قرارداد عدم تجارت، ممانعت و جلوگیرى از رقابت متقلبانه است، صحت قرارداد مورد تایید قرار گرفت .
در حقوق ایران هر چند نص خاصى در این مورد وجود ندارد و رویه قضائى نیز ساكت است، ولى باید بررسى نمود، آیا مىتوان از عمومات ادله و مواد 219 و 221 و 223 قانون مدنى، صحت این قرارداد را ثابت كرد؟
ماده 221 قانون مدنى در مورد مسؤولیت متعهد در عدم انجام تعهد خود، مقرر مىدارد:
«اگر كسى تعهد اقدام به امرى را بكند یا تعهد نماید كه از انجام امرى خوددارى كند، در صورت تخلف، مسؤول خسارت طرف مقابل است . . .»
ماده مذكور، تعهد را به دو نوع، مثبت و منفى، یا تعهد به انجام كارى و خوددارى از انجام كارى، تقسیم كرده است و در هر دو مورد، متعهد متخلف از انجام تعهد را مسؤول جبران خسارت طرف مقابل معرفى كرده است . این از واضحات است كه مسؤول بودن متعهد متخلف، فرع بر صحت قرارداد است . به بیان دیگر، متعهد زمانى در برابر طرف قرارداد خود، مسؤول است كه قرارداد صحیح و نافذى بین آنان تعهد گردد .
در نتیجه، با توجه به این كه قرارداد عدم تجارت، تعهد به عدم انجام امرى است، اطلاق ماده مذكور شامل آن مىگردد و قرارداد نافذ است .
از طرف دیگر، از ماده 219 قانون مدنى نیز، كه هر قراردادى را لازم دانسته است، مگر این كه دلیل قانونى بر جواز یا وجود خیار اقامه شود، مىتوان اثبات صحت كرد، زیرا لزوم هر قراردادى، فرع بر نفوذ و صحت آن است . به بیان دیگر، لزوم و جواز، حكمى است كه بر عقد نافذ، مترتب مىگردد; بنابراین وقتى حكم به لزوم قراردادى شد، ضمنا حكم به صحت آن نیز شده است .
علاوه بر این، از ماده 223 قانون مدنى به صراحت و روشنى مىتوان، نفوذ قرارداد عدم تجارت را استفاده و استنباط نمود . ماده مذكور مقرر مىدارد: «هر معامله كه واقع شده باشد، محمول بر صحت است، مگر این كه فساد آن معلوم شود .» دلالت این ماده بر صحت هر قراردادى واضح و روشن است و قرارداد عدم تجارت نیز، یك قرارداد است، پس اطلاق ماده 223 قانون مدنى، شامل آن مىشود و قرارداد نافذ است، مگر این كه دلیلى بر فساد و بطلان آن اقامه گردد .
اما به نظر مىرسد، با توجه به اصل بیست و هشتم قانون اساسى كه مقرر مىدارد: «هر كس حق دارد، شغلى را كه بدان مایل است و مخالف اسلام و مصالح عمومى و حقوق دیگران نیستبرگزیند . . .» مىتوان گفت، دلیل دلالت كننده بر فساد و بطلان، اصل بیست و هشتم قانون اساسى است، زیرا قرارداد عدم تجارت از هر سه جهت، ظاهرا مخالف با این اصل است .
جهت نخست این كه، ظاهر این قرارداد مخالف اسلام است، زیرا در اسلام افراد به كار و تلاش تشویق شدهاند و استفاده نكردن از فرصت و نیروى كار، امرى مذموم و ناپسند تلقى شده است . از این دید و جهت، ظاهر آن مخالف اسلام است .
جهت دوم، این كه مصالح عمومى و جامعه، اقتضاء دارد كه تمام نیروى كار فعال آن در كار و تلاش باشند . بیكارى و استفاده نكردن از نیروى كار، بویژه متخصصان، بر ضرر مصالح عمومى و جامعه است، هر چند ممكن است قرارداد مذكور، منافع طرفین آن را تامین نماید . پس، ظاهر قرارداد از این جهت نیز با اصل مذكور مخالف است .
جهتسوم، این كه این قرارداد، در بعضى از موارد، با حقوق دیگران مخالفت و معارض است . مثلا در موردى كه پزشك متخصصى با رقیب یا شریك خود، قرارداد عدم طبابت منعقد مىنماید، اگر در قلمرو و محدوده قرارداد، پزشك متخصص آن فن، كافى نباشد، این قرارداد مخالف حق كسانى است كه به آن تخصص نیازمند مىباشند . در نتیجه، قرارداد عدم تجارت به علت مخالفت ظاهر آن با این اصل، باطل است، زیرا رابطه قانون اساسى با قانون عادى، رابطه حاكم و محكوم است و قانون عادى مطابق اصل هفتاد و دوم قانون اساسى، نمىتواند مغایر با قانون اساسى باشد .
ممكن است اشكال شود كه در اصل مذكور، شغل مخالف با اسلام و مصالح عمومى و حقوق دیگران ممنوع شده است، در حالى كه، موضوع مورد بحث، قرارداد عدم تجارت و اشتغال مىباشد و عدم اشتغال شامل ممنوعیت اصل مذكور نمىشود . بنابراین، طبق ماده 223 قانون مدنى كه اصل را بر صحت قراردادها نهاده است، قرارداد عدم تجارت نافذ است .
در پاسخ مىتوان گفت، اولا آنچه از اصل مذكور عرفا به ذهن متبادر مىشود كه تمام موضوع است، عدم مخالفتبا احكام اسلام و مصالح عمومى و حقوق دیگران است و شغل مذكور در اصل بیست و هشتم قانون اساسى ناظر بر موارد غالب است و شغل موضوعیت ندارد، بلكه هر عملى كه خلاف اسلام و مصالح جامعه و حقوق دیگران باشد، موضوع ممنوعیت این اصل است .
بنابراین، ملاك و معیار ممنوعیت، رعایت نكردن موارد مذكور است و شغل و كار خصوصیتى ندارد . ثانیا، قرارداد عدم تجارت، خود، در بعضى از موارد، شغل محسوب مىشود . همان طورى كه انجام فعل، شغل محسوب مىشود، ترك فعل و خوددارى از انجام آن نیز در مواردى شغل محسوب مىشود .
پس، ماده 223 قانون مدنى بر این قرارداد حاكم نیست . علاوه بر این، قرارداد عدم تجارت، از مصادیق قرارداد ماده 10 قانون مدنى است كه نفوذ آن محدود به عدم مخالفتبا قانون شده است . با توجه به این كه این قرارداد، ظهور در مخالفتبا نظم عمومى و اصل بیست و هشتم قانون اساسى دارد، اصل عدم مخالفت این قرارداد با قانون نمىتواند جارى شود، زیرا اصل عدم مخالفتبا قانون، زمانى جارى است كه عمل حقوقى مذكور، ظهور در مخالفتبا قانون نداشته باشد .
در این گونه موارد، مىتوان به استناد اصل عدم مخالفتحكم كرد; اما اگر عمل حقوقى، ظهور در مخالفتبا قانون داشت، دیگر نمىتوان به استناد اصل عدم مخالفت، آن ظهور را از بین برد، زیرا قلمرو جریان آن موارد شك است . بنابراین، به نظر مىرسد، اصل اولیه حاكم بر این قرارداد در حقوق ایران، مانند حقوق خارجى، اصل بطلان است، مگر این كه نفوذ و صحت آن اثبات شود . صحت این قرارداد منوط به اثبات شرائطى است كه مورد بررسى قرار مىگیرد .
براى نفوذ هر قراردادى، شرائطى لازم است . شرائط صحت هر قرارداد، به دو نوع تقسیم مىشود . یك نوع شرائط، رعایت آن براى صحت تمام قراردادها ضرورى است، كه از آن، به شرائط عام یا عمومى صحت قرارداد، تعبیر مىشود . این همان شرائطى است كه ماده 190 قانون مدنى، از آن به عنوان شرائط اساسى اعتبار معامله، یاد مىكند . اما علاوه بر شرائط عام صحت قرارداد، نفوذ یك قرارداد، ممكن است، به تحقق شرائطى دیگر كه از آن به شرائط خاص صحت قرارداد، تعبیر مىشود، متوقف باشد . در حقوق خارجى صحت قرارداد عدم تجارت، منوط به رعایتشرائط ویژهاى شده، كه لزوم این شرائط براى اعتبار این قرارداد، در حقوق ایران، مطابق اصول و قواعد حقوق ایران مورد بررسى قرار مىگیرد .
شرط اول صحت قرارداد عدم تجارت، این است كه قرارداد، از دیدگاه عقلاء، معقول و متعارف تلقى گردد . این شرط به این معناست كه عقلاء، در برآورد و ارزیابى از قرارداد، بر این عقیده باشند كه مقصود طرفین از آن سوء استفاده قدرت برتر یا محدود كردن اختیار متعهد به دلائل واهى و بیهوده نیست، بلكه هر یك از آنها، اگر در جاى یكى از طرفین معامله قرار مىگرفت، قرارداد مذكور را منعقد مىنمود .
شرط عقلائى بودن قرارداد، هر چند در حقوق ایران، صریحا به عنوان شرط اساسى صحت قرارداد بیان نشده است، اما نمىتوان ادعا كرد كه این شرط، در قانون مدنى از شرائط اساسى اعتبار قرارداد تلقى نشده است، بلكه به نظر مىرسد نویسندگان قانون مدنى، به دلیل روشن و واضح بودن شرط مذكور، از بیان آن به عنوان شرط اساسى نفوذ قرارداد خوددارى كردهاند . چون بخش زیادى از شرائط قراردادها درباره عقود معین است و این واضح است كه عقد معین، قراردادى است كه مورد پذیرش عقلاء و استفاده آنان مىباشد و قانون همین عقود عقلائى را قبول و امضاء نموده است .
در نتیجه، شرط عقلائى بودن عقود معین در اكثر موارد، تحصیل حاصل است و نیازى به ذكر آن نیست . ولى در جعاله، چون موضوع و مورد آن غیر معین و گسترده است و شامل هر نوع فعلى مىگردد، قانونگذار در ماده 570 قانون مدنى مورد آن را مقید به امور عقلائى نموده و جعاله بر امور غیر عقلائى را باطل اعلام كرده است . اما درباره عقود غیر معین، هر چند نص خاص موجود ماده 10 قانون مدنى است كه قلمرو و نفوذ قرارداد را محدود به عدم مخالفت صریح با قانون كرده است، ولى شایان توجه است كه قانون و قانونگذار امور عقلائى را مورد حمایت قرار مىدهند و حمایت از امور غیر عقلائى از عاقل درست نیست .
بنابراین، اگر قراردادى از منظر عقلاء، سفیهانه و نابخردانه باشد، آن قرارداد فى نفسه باطل است و نیازى به حكم قانون براى بطلان آن نیست، زیرا عمومات و اطلاقات نفوذ قرارداد، شامل قرارداد و عمل غیر عقلائى نمىشود، چون عمومات و اطلاقات مذكور بر عرف القاء شده است و عرف عقلاء چنین قراردادى را قابل حمایت و نفوذ نمىداند .
شایان ذكر است كه بسیارى از صاحب نظران به این نكته تصریح كردهاند كه به بعضى از آنها اشاره مىشود . برخى در مقام اثبات اصل عقلائى بودن قرارداد و بطلان معامله غیر عقلائى مىگویند: شكى نیست كه سفه و نابخردى در قرارداد، عبارت از سفیه و غیر رشید بودن یكى از طرفین آن نیست، بلكه عبارت از این است كه معامله، به گونهاى منعقد شود كه افراد رشید نوعا آن را انشاء نمىنمایند .
بنابراین، مراد از معامله غیر متعارف و غیر معقول، قراردادى است كه غالب و نوع مردم آن را منعقد نمىنمایند . خلاصه منظور از سفهى بودن معامله، عدم تصدیق و اعتناء عقلاء، به آن مىباشد . عمده دلیل بطلان این نوع قرارداد، این است كه اصل صحت معامله كه، به استناد آن حكم به صحت قرارداد مىشود، شكى نیست كه هر قراردادى را شامل نمىشود، بلكه فقط قراردادى را شامل مىشود كه آن مورد تایید و قبول عقلاء باشد . بنابراین، معامله غیر عقلائى، اصل بطلان آن است . در نتیجه قرارداد باید متعارف و عقلائى باشد (الحسین المراغى: 367)
بعضى دیگر معتقدند: ظاهر حكم قانونگذار به عدم نفوذ قرارداد سفیه، چیزى جز این نیست كه احتمال دارد، مال او در معرض خطر قرار گیرد . بنابراین، اگر معاملهاى كه احتمال غیر متعارف بودن داشت، قانونگذار حكم به عدم نفوذ آن نمود، باید به طریق اولى به قراردادى كه یقین به غیر عقلائى بودن آن است، حكم به بطلان نمود .(منتظرى: 426)
برخى دیگر اظهار مىدارند: اگر كسى تحت تاثیر شرائطى خاص، با وجود عقل و رشد خود، اقدام به انعقاد قراردادى نمود كه عقلائى نباشد، آن قرارداد باطل است .(جعفرى: 91) بنابراین، بنظر مىرسد كه عقلائى و متعارف بودن قرارداد، یكى از شرائط ضرورى هر قراردادى است و عدم ذكر و بیان آن در ماده 190 قانون مدنى موجب نادیده گرفتن آن در شمار شرائط صحت قرارداد نمىشود .
براى این كه قرارداد عدم تجارت، متعارف باشد:
اولا، مورد آن باید معلوم و معین باشد . به این بیان كه عدم تجارت و شغل خاصى را قرارداد از متعهد بخواهد كه به آن مشغول نشود . بنابراین، اگر دامنه موضوع قرارداد عدم تجارت، شامل تمام فعالیتها و تجارتهاى متعهد شود، این قرارداد به دلیل عدم عقلائى بودن آن باطل است .
علاوه بر این كه موضوع باید معلوم و معین باشد، باید مرتبط با قراردادى باشد كه بین طرفین منعقد شده است . به همین دلیل در حقوق انگلیس، قرارداد عدم اشتغال به كلاه دوزى در موردى كه فروشنده، تجارتخانه شلواردوزى را فروخته بود، غیر معقول تشخیص داده شد .
ثانیا، وسعت و قلمرو زمانى و مكانى قرارداد، باید محدود معلوم باشد .
در این كه، یك قرارداد عدم تجارت، از لحاظ زمانى تا كجا مىتواند نافذ باشد، بستگى به نوع فعالیت مورد قرارداد طرفین دارد . مثلا در قرارداد عدم تجارت اسلحه، از آن جائى كه این تجارت یك تجارت جهانى است، خریدار امتیاز و حق اختراع اسلحه مىتواند بر فروشنده شرط نماید كه حق ندارد در تمام دنیا اقدام به فروش اسلحه و این نوع تجارت كند . برعكس، فروش یك مغازه خوار و بار فروشى در یك منطقه، فقط این اقتضاء را دارد كه فروشنده در محدوده آن منطقه، اقدام به تجارت خوار و بار نكند .
بنابراین، قلمرو محدودیت زمانى و مكانى قرارداد عدم تجارت، تابع عرف خاص آن نوع تجارت است كه عقلاء، با توجه به اهمیت و گستردگى فعالیت، براى حمایت از منافع صاحب نفع لازم مىدانند . پرسشى كه مطرح است، این است كه، آیا براى نفوذ قرارداد عدم تجارت لازم است قلمرو زمانى و مكانى، آن هر دو محدود باشد یا محدودیتیكى از آن دو كافى است; مثلا اگر قراردادى از بعد زمانى مدت آن معین، ولى از لحاظ مكانى نامحدود بود، قرارداد مذكور چه وضعیتى خواهد داشت؟ دیوان عالى كشور فرانسه، در یك پرونده و موردى، صحت قرارداد را مورد تایید قرار داد، در موردى كه قلمرو زمانى یا مكانى قرارداد معلوم، ولى یكى از آن دو نامعلوم بود . اما كمیسیون رقابت آن كشور در سال 1986 رعایت هر دو را لازم دانست و شعبه مدنى دیوان عالى مذكور، در موردى كه قلمرو مكانى قرارداد محدود، ولى قلمرو زمانى آن نامحدود بود، قرارداد را باطل اعلام نمود، به این دلیل كه تعهد ابدى، ممنوع است .
علاوه بر این، مىتوان گفت، قرارداد عدم تجارتى كه زمان و مكان آن نامحدود باشد، عملا لغو و بیهوده است، زیرا هدف از قرارداد آن است كه از رفتن مشتریان به سراغ تاجر سابق یا رقیب جلوگیرى شود . این در صورتى است كه، اگر او در زمان یا مكان خاصى اقدام به تجارت كند، مشترى به سوى او خواهد رفت، اما در ماوراء آن زمان یا مكان خاص، چنین چیزى محقق نمىشود .
بنابراین، شرط عدم رقابتبدون حد و مرز زمانى و مكانى، قرارداد را در معرض بطلان قرار مىدهد، بدون این كه فایدهاى داشته باشد، چون قضات حق تعدیل و تبدیل قرارداد را ندارند . از این رو، براى محفوظ ماندن از خطر بطلان، طرفین قرارداد، معمولا هر دو محدودیت را رعایت مىنمایند .
به نظر مىرسد كه در حقوق ایران، در صورتى كه موضوع قرارداد، اقتضاى چنین حمایتى را داشته باشد، مىتوان قرارداد عدم تجارت در تمام عمر یا در كل دنیا را كه قلمرو زمانى یا مكانى آن نامحدود است، نافذ دانست، زیرا در فقه، در مورد اجاره اشخاص، فقهاء تعیین زمان اجاره یا مقدار كار اجیر را براى صحت اجاره كافى مىدانند .(امام خمینى: 572; الجبعى العاملى: 6)
ماده 514 قانون مدنى نیز كه مبتنى بر این نظریه است، مقرر مىدارد: «خادم یا كارگر نمىتواند اجیر شود، مگر براى مدت معین یا براى انجام امر معینى .» در این ماده صحت اجاره منوط به معین بودن مدت آن یا معلوم بودن عمل مورد اجاره شده است .
بنابراین، اگر عملى مدت آن نامعلوم ولى خود آن معلوم باشد، اجاره صحیح است . در قرارداد عدم تجارت نیز، هر چند موضوع آن بر خلاف مورد اجاره، عبارت از انجام ندادن فعالیت و تجارت خاص است، مىتوان از ملاك و معیار ماده مذكور استفاده كرد و گفت كه، تعهد خوددارى از عمل معین نیز نافذ است، هر چند مدت تعهد معلوم نباشد، چون خود عمل معلوم است، نیازى به معلومیت مدت آن نیست .
شاید گفته شود، در ماده 514 قانون مدنى، عمل معین، عبارت از: انجام فعلى است كه عرفا مدت آن محدود است و شامل كارى كه تمام عمر متعهد را فراگیرد، نمىشود; زیرا تعهد ابدى به عدم انجام تجارت كه یك امر مباح است، موجب حرمت امر مباح مىشود و در این صورت، حلالى، حرام مىشود و این از واضحات است تحریم حلال ممنوع و قرارداد مذكور باطل است .(نائینى: 198) به همین خاطر ماده 401 قانون مدنى شرط خیار بدون تعیین مدت را باطل و مبطل قرارداد، اعلام كرده است .
در نتیجه، نمىتوان از ماده 514 استفاده نمود كه تعهد تا پایان عمر نافذ است . در این صورت مىتوان گفت، هر چند در ابتداى امر، این استنباط از ماده مذكور موجه است، اما موضوع قرارداد عدم تجارت از طرفى محدود به شغل خاص است و شامل تمام فعالیتهاى متعهد نمىشود و از طرف دیگر دامنه تعهد، از بعد زمانى یا مكانى، محدود است و اهمیت امر تعهد عدم تجارت را از تعهد ابدى متمایز مىكند .
قیاس تعهد عدم تجارت با حق خیار ابدى قیاس مع الفارق است، زیرا خیار به ارث وراث دارنده آن مىرسد، ولى تعهد عدم تجارت با مرگ متعهد، تعهد منتفى یا كامل مىشود، زیرا با مرگ متعهد، رقابت منتفى مىشود . علاوه بر این، مورد قرارداد عدم تجارت با اجاره تفاوت دارد، زیرا در تعهد به عدم رقابت، آنچه بر عهده متعهد قرار مىگیرد، خوددارى و انجام ندادن عملى است كه این تعهد، در صورت مرگ متعهد هم، انجامپذیر است و بلكه با مرگ او تعهد كاملا محقق مىگردد . اما در مورد اجاره كه موضوع تعهد، عبارت از انجام فعل با ویژگى خاصى است، باید براى جلوگیرى از غرر و مجهول ماندن مورد معامله، مدت آن كاملا معین باشد .
بنابراین، به نظر مىرسد، با قیاس اولویت، اگر مورد اقتضا داشته باشد، قرارداد عدم تجارت در صورتى كه زمان یا مكان آن معلوم باشد، ولى یكى از آن دو معین نباشد، نافذ است . در حقوق انگلستان شرط دیگرى براى عقلائى بودن قرارداد بیان شده است و آن عبارت از: این است كه قرارداد، با توجه به شرائط و اوضاع و احوال انعقاد قرارداد، باید نسبتبه منافع طرفین متعادل و منصفانه باشد .
براى ارزیابى و تعیین این شرط، باید به دو نكته توجه شود: نخست، این كه تعادل قراردادى، بین عوضین قرارداد رعایتشده باشد . دوم، این كه طرفین قرارداد، از تعادل قدرت نسبى قراردادى برخوردار باشند . در صورتى كه طرف قوىتر، استفاده غیر متعارف یا سوء استفاده از موضع قراردادى خود كرده باشد، قرارداد مذكور به دلیل عدم رعایت انصاف و عدالت، باطل است .
تعادل قدرت اقتصادى و قراردادى طرفین هر چند در حقوق انگلستان، مورد توجه واقع شده است; اما در حقوق ایران، چندان به آن توجه نشده است; ولى مىشود گفت، ظهور قوانینى، نظیر قانون حمایت از مصرف كننده یا سازمان حمایت از مصرف كننده، در حقوق ایران، بیانگر ضرورت توجه به این نظریه است . اما تعادل قیمت و بهاى عوضین در حقوق ایران، شرط نفوذ و صحت قرارداد نیست، بلكه شرط لزوم قرارداد است .
به بیان دیگر، در حقوق ایران، هر چند قیمت عوضین قراردادى، اختلاف فاحش داشته باشد، اما آسیبى به صحت قرارداد وارد نمىكند و فقط در صورت وجود شرائط خیار غبن، براى زیان دیده، خیار غبن ایجاد مىگردد . بنابراین، شرط تعادل و انصاف در حقوق ایران، شرط عقلائى بودن قرارداد نیست تا فقدان آن موجب بطلان قرارداد شود . پس قرارداد عدم تجارت در صورتى عقلائى است كه مورد آن، معلوم و معین و شامل تمام فعالیتهاى متعهد نشود و قلمرو زمانى و مكانى آن محدود و یا در صورت اقتضاى مورد، یكى از آن دو معین باشد .
شرط دومى كه براى صحت قرارداد عدم تجارت لازم است، وجود منفعت قراردادى در معامله است . منظور از منفعت قراردادى، این است كه هدف قرارداد عدم تجارت، حمایت و حفظ منافعى باشد كه در روابط قراردادى پیشین طرفین بوجود آمده است . بنابراین، موضوع قرارداد عدم تجارت، نمىتواند جلب منفعتباشد، بلكه موضوع آن حفظ منافع ناشى از روابط قراردادى طرفین است، مانند قرارداد عدم رقابتى كه، بین كارگر و كارفرما منعقد مىشود، براى این كه منافع كارفرما كه ناشى از قرارداد استخدام كارگر است، محفوظ بماند . بنابراین، در صورت فقدان چنین منافعى، قرارداد عدم تجارت صحیح و نافذ نیست، زیرا صرف انعقاد قرارداد عدم رقابت تاجرى با تاجر دیگر، براى متعهد له، ایجاد منافع قابل حمایت نمىكند . همان طورى كه گذشت، اصل آزادى رقابت و تجارت از اصول مرتبط با نظم عمومى است . این اصل در صورتى محدود مىشود كه منافع قراردادى موجود متعهد له اقتضاى آن را داشته باشد و رقابت متعهد منافع مذكور را در معرض خطر قرار دهد .
پرسشى كه مطرح مىشود، این است كه، آیا براى صحت قرارداد، باید منافع قابل حمایت فعلا موجود باشد یا منافع موجود در آینده نیز براى نفوذ آن كافى است؟ مثلا اگر تهیه كننده فیلمى، بازیگر اصلى فیلم را به مدت شش ماه از بازى با سایر فیلم سازان و تهیه كنندگان منع نماید، به منظور این كه فیلم در دست تهیه او، رونق تجارى بیشترى داشته باشد، قرارداد عدم بازى نافذ است؟ بعضى معتقدند: در این موارد، منافع تجارى فیلم ساز اقتضاء مىكند كه قرارداد مذكور نافذ باشد، زیرا هر چند این قرارداد ناظر بر حفظ منافع آینده است، اما اصول حقوقى اقتضا مىكند كه این نوع منافع نیز قابل حمایتباشد.
به نظر مىرسد، در حقوق ایران، بتوان لزوم شرط وجود منافع قراردادى را براى صحت قرارداد عدم تجارت از ماده 348 قانون مدنى استفاده نمود، زیرا ماده مذكور مقرر مىدارد كه بیع چیزى كه منفعت عقلائى ندارد، باطل است . مفهوم مخالف حكم مذكور این است كه بیع چیزى كه منفعت عقلائى دارد، نافذ است . با الغاء خصوصیت از بیع، مىتوان گفت كه موضوع هر قراردادى، باید منفعت عقلائى داشته و در صورتى كه منفعت عقلائى نداشته باشد، قرارداد مذكور باطل است . این مسلم است كه از نظر عقلاء، حفظ منافع موجود یا آینده مهمتر از كسب منافع است .
بنابراین، قرارداد عدم تجارت، چون حفظ منافع صاحب نفع مىنماید، موضوع قرارداد از طرف او داراى منفعت عقلائى است . اما از طرف متعهد قرارداد، اگر این قرارداد وابسته به قرارداد دیگرى نبود، نفوذ و صحت آن به این دلیل كه باعثبه هدر رفتن نیروى كار او یا محدود شدن آن مىشود، با مشكل رو به رو بود; ولى چون این قرارداد در رابطه با حفظ منافع قراردادى منعقد مىشود كه در روابط قراردادى قبلى او، با متعهد له ایجاد شده است و متعهد نیز مسؤول حفظ آن مىباشد، داراى منفعت است، زیرا به عنوان مثال در قرارداد فروش تجارتخانه، تعهد فروشنده محدود به تسلیم آن نیست، بلكه او متعهد است، تا حد معقولى، جهتحفظ منافع قراردادى خریدار و انجام تعهد خود از رقابتبا او خوددارى نماید .
بنابراین، فروشنده شهرت تجارى یا سرقفلى و غیره، از این لحاظ صاحب نفع محسوب مىشود و موضوع قرارداد نسبتبه او نیز داراى منفعت عقلائى است . در نتیجه، در حقوق ایران نیز، وجود منفعت قراردادى، براى صحت قرارداد عدم تجارت ضرورى است و لزوم این شرط را مىتوان از مواد 215 و 348 قانون مدنى استنباط كرد .
یكى دیگر از شرائطى كه براى نفوذ قرارداد عدم تجارت، ضرورى است، رعایت نفع جامعه است . مراد از نفع جامعه این است كه قرارداد طرفین، سودمند به وضع جامعه باشد یا حداقل، ضررى براى جامعه نداشته باشد . ممكن است، گفته شود، شرط رعایت نفع جامعه، همان شرط عقلائى بودن قرارداد است . اما باید توجه داشت كه شرط عقلائى بودن قرارداد، درباره اصل قرارداد است كه عقلاء، با ارزیابى قرارداد و شرائط آن، برآورد مىنمایند كه آیا قرارداد، نسبتبه طرفین عقلائى است .
علاوه بر این، در صورت نبودن تعهد قراردادى یا قانونى، عقلاء كسى را ملزم به ارائه خدمات نمىبینند . مثلا از منظر و دیدگاه عقلاء، هیچ پزشكى ملزم به معاینه و مداواى بیمار نیست، بلكه او اختیار معاینه دارد، مىتواند معاینه نماید و مىتواند از معاینه خوددارى كند . از لحاظ عقلاء، اگر كسى كه داراى خدمات انحصارى است، با رقیب خود قرارداد عدم تجارت منعقد كند و متعهد شود كه خدمات خود را ارائه ننماید و در مقابل، رقیب صاحب نفع، تعهد نماید كه دستمزد او را، بر فرض ارائه خدمات، پرداخت كند، قرارداد مذكور عقلائى است . این قرارداد در رابطه طرفین عقلائى است، هر چند بر ضرر جامعه باشد .
بنابراین، شرط رعایت منافع جامعه با شرط عقلائى بودن قرارداد تفاوت دارد . در قرارداد عدم تجارت، در صورتى نفع جامعه رعایت مىشود كه:
اولا، متعهد بتواند با وجود قرارداد عدم تجارت، فعال باشد، زیرا منافع هر جامعهاى، در این است كه افراد آن فعال باشند و امروزه نیروى كار هر كشورى سرمایه آن جامعه محسوب مىشود . بنابراین، منافع جامعه در این است كه از نیروى كار آن استفاده بهینه شود .
ثانیا، نفع جامعه در این است كه افراد آن در حد امكان، دسترسى به خدمات داشته باشند . از این رو، قرارداد عدم تجارت، در موارد خدمات ضرورى و انحصارى، بر ضرر كسانى است كه به آن نیاز دارند . در نتیجه، از این طریق به منافع جامعه آسیب مىرسد .
در حقوق انگلستان، در موردى كه متعهد، تعهد كرده بود، بعد از بازنشستگى، مشغول به تجارت خاصى نشود، قرارداد باطل اعلام شد . یكى از دلائل بطلان قرارداد، این بود كه، قرارداد به زیان جامعه است، زیرا منافع جامعه، اقتضا دارد كه افراد آن فعال باشند و از نیروى كار آنها استفاده گردد .
نظریه نفع جامعه هر چند در حقوق ایران، مورد توجه حقوقدانان قرار نگرفته و در كتب حقوقى نیز راجع به آن بحثى نشده است . اما نمىتوان گفت كه این نظریه در حقوق ایران و اسلام جایگاهى ندارد . به نظر مىرسد كه ممنوعیت احتكار و اجبار محتكر به فروش مال در حقوق اسلام، همان گونه كه بعضى معتقدند، یكى از قوانینى است كه مبناى آن رعایت منافع و مصلحت جامعه است .(نجفى: 485)
بنابراین، هر چند این نظریه از لحاظ نظرى بطور شایسته مورد بحث قرار نگرفته است; اما از لحاظ عملى و قانونگذارى مورد استفاده و استناد قانونگذار قرار گرفته است . به عنوان مثال، اصل چهل و چهارم قانون اساسى، یكى از شروط حمایت از مالكیت را مضر نبودن آن به منافع جامعه دانسته است . از این اصل، به روشنى مىتوان لزوم رعایت نفع جامعه را استفاده كرد . یا اصل بیست و هشتم قانون اساسى آزادى كار و پیشه را محدود به رعایت مصالح عمومى كرده است .
مطرح كردن نظم عمومى اقتصادى از سوى بعضى از حقوقدانان (كاتوزیان: 166) به نظر مىرسد مبتنى بر نظریه منافع جامعه باشد . به هر حال، اگر در گذشته فعالیت و قدرت اقتصادى افراد محدود بود و آنها در محدوده منافع و زیانهاى خود اقدام به انعقاد قرارداد مىكردند، امروزه، فعالیت اقتصادى افراد، محدود به منافع و زیانهاى طرفین قرارداد نیست، بلكه ممكن است طرفین با انعقاد قراردادى، منافع و حتى امنیت جامعه را در معرض خطر قرار دهند . مانند قرارداد تجارت مواد مخدر و قاچاق كه در دنیاى امروز رایجشده است .
این نوع قرارداد، با صرف نظر از زیانهاى آن به جامعه، در رابطه با منافع طرفین آن معقول و مفید مىباشد . بنابراین، آنچه موجب ممنوعیت این نوع قرارداد شده است، ناسازگارى آن با منافع جامعه است . پس، نظریه نفع جامعه، یك نظریه عقلائى است، كه اساس و زیربناى بسیارى از مقررات و قوانین است .
اما در رابطه با قرارداد عدم تجارت، ممكن است، اظهار شود كه، این قرارداد نه تنها به ضرر جامعه نیست، بلكه حافظ منافع آن است; زیرا امروزه، به علتبیكارى و مشكلات اشتغال، در صورتى كه قرارداد عدم تجارت، منعقد گردد، این قرارداد، فرصتشغلى جدیدى را براى افراد نیازمند شغل ایجاد مىكند . در نتیجه قرارداد عدم تجارت، در صورتى بر خلاف منافع جامعه است، كه جامعه به آن خدمات نیاز داشته باشد، ولى در حال حاضر كه جامعه داراى نیروى كار زیادى است، قرارداد به منافع جامعه زیانى نمىرساند . اما باید توجه داشت كه، اولا، این قرارداد بین افراد متخصص منعقد مىشود كه جامعه به خدمات آنها نیازمند مىباشد .
ثانیا سلامت و منافع بلند مدت هر جامعهاى، اقتضا دارد كه افراد آن، اگر چه غیر متخصصین و كارگران ساده، تا حد امكان فعال باشند و جامعه از نیروى كار آنها استفاده نماید . نیروى كار مازاد در حالتبحران وجود پیدا مىكند . اما در حالت عادى، هرگز جامعه نیروى كار مازاد بر ظرفیت نخواهد داشت .
به بیان دیگر، جامعه سالم، پیوسته ظرفیت پذیرش نیروى كار افراد خود را، دارا مىباشد و هر قدر جامعه بتواند، از نیروى كار خود بیشتر استفاده كند، به رفاه و آسایش بیشتر مىرسد . پس، منافع بلند مدت جامعه، این اقتضا را دارد كه افراد آن در تلاش باشند و جامعه از فعالیت آنان استفاده نماید .
مساله مهم دیگر، این است كه در ارزیابى منافع جامعه در یك قرارداد، باید به ماهیتخدمات توجه شود یا به میزان عرضه آن به اندازه كافى، منافع جامعه را تامین مىكند . بعضى معتقدند: باید به میزان خدمات و قابل دسترس بودن آن به اندازه كافى و كیفیت كامل توجه شود و منافع جامعه این اقتضا را ندارد كه این خدمات، مثلا از طرف فردى خاص ارائه شود . بنابراین، اگر پزشكى تعهد و قرارداد عدم طبابتبا پزشك دیگر در منطقه خاص منعقد نمود، باید دید در آن منطقه، اگر پزشك به قدر كافى وجود دارد . در این فرض قرارداد به زیان جامعه نیست . اما اگر منطقه مذكور از كمبود پزشك در مشكلات است، چنین قراردادى به استناد نظریه منافع جامعه باطل است .
به نظر مىرسد نظریه منافع جامعه، باید از دو جهت، بر قرارداد حكومت كند و به بیان روشنتر، قرارداد عدم تجارت، باید از دو جهت منافع جامعه را تامین نماید .
نخست، این كه محدوده قرارداد عدم تجارت با كمبود خدمات مذكور مواجه نشود .
دوم، این كه متعهد قرارداد، با انعقاد آن، سلب امكان تجارت از او بطور مطلق نشود، بلكه اگر او از تجارتى ممنوع شده است، توانایى این را داشته باشد كه به تجارتى دیگر مشغول گردد . یا در منطقه دیگر، به همان تجارت اقدام كند .
بنابراین، در صورتى كه منافع جامعه از این دو جهت تامین گردد، قرارداد نافذ است، در غیر این صورت، نفوذ و صحت آن مشكل است; زیرا به استناد نظریه منافع جامعه و قاعده لاضرر، در هر موردى كه قرارداد به زیان جامعه باشد، مىتوان حكم به بطلان آن نمود . مضاف بر این كه قانون اساسى، آزادى مالكیت و اشتغال را محدود به مصالح عمومى و منافع جامعه كرده است . از این حكم، ظاهر مىشود كه سبب مملك آن مالكیت در نظر قانونگذار، بى اعتبار و باطل است .
همان گونه كه در حقوق خارجى، اصل بر بطلان قرارداد عدم تجارت است، در حقوق ایران نیز اصل بر بطلان این قرارداد است; زیرا با توجه به اصل بیست و هشتم قانون اساسى، كه حفظ موازین شرعى، مصالح عمومى و حقوق دیگران را لازم شمرده است و با عنایتبه حاكم بودن قانون اساسى بر قانون عادى، مشكل مىتوان اصل را بر صحت این نوع قرارداد گذاشت . چون ظاهر این قرارداد، با هر سه جهت مذكور، در این اصل مخالف است . در نتیجه، اگر چه ماده 223 قانون مدنى اصل را بر صحت قرارداد، بنا نهاده است، اما آن ناظر بر موردى است كه قرارداد، ظهور در مخالفتبا قانون، خصوصا قانون اساسى نداشته باشد، در صورتى كه قراردادى ظاهر آن با قانون، خصوصا قانون اساسى مخالفت داشته باشد، اصل، بطلان چنین قراردادى است، مگر این كه ثابتشود، مخالف قانون نیست . قرارداد عدم تجارت، ظاهر آن مخالف با قانون اساسى است . در صورتى، قرارداد با اصل بیست و هشتم قانون اساسى تعارض نخواهد داشت كه شرائطى خاص رعایت گردد . شرایط مذكور، عبارت از: عقلائى بودن اصل قرارداد، منفعت قراردادى قابل حمایت و رعایت منافع جامعه مىباشد . در صورت اثبات وجود این شرائط، قرارداد، نافذ و در غیر این صورت، باطل است .
منابع فارسى:
1- الجبعى العاملى، زین الدین، الروضة البهیة، ج 6، چ 3، قم، مركز النشر - مكتب الاعلام الاسلامى، 1367 .
2- الحسینى المراغى، میرعبدالفتاح، العناوین، ج 2، الطبعة الاولى، قم، موسسة النشر الاسلامى، 1418 .
3- جعفرى لنگرودى، محمد جعفر، حقوق تعهدات، ج اول، چ اول، قم، انتشارات مدرسه عالى امور قضائى وادارى، 1354 .
4- كاتوزیان، ناصر، قواعد عمومى قراردادها، ج 1، چ 2، تهران، انتشارات مدرس، 1372 .
5- منتظرى، حسین على، دراسات فى المكاسب المحرمه، ج اول، االطبعة الاول، قم، نشر تفكر، 1415 .
6- موسوى، سیدروحا .(. . امام خمینى)، تحریر الوسیله، ج اول، نجف، مطبعة الآداب .
7- نائینى، میرزا محمد حسین، منیة الطالب، ج 3، الطبعة الاولى، شیخ موسى خوانسارى، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، 1421 ه . ق .
8- نجفى، محمد حسن، جواهر الكلام، ج 27، چ 6، تهران، كتابخانه اسلامى، 1379ه . ق .
نوشته شده در دوشنبه چهارم اردیبهشت 1391ساعت 14:2 توسط رضا غنیارلو
|
علیرضا آذربایجانی
بحث
در خصوص مسئولیت کیفری و مدنی مدیران شرکتها خصوصاً صاحبان امضای
قراردادها و اسناد مالی تعهدآور به شیوه های مختلف مطرح و موضوع مباحث
حقوقی قرار گرفته است ولکن موضوعات اخیر که در سالهای گذشته به کرات مورد
مشاهده واقع گردیده و اختلاف نظراتی که در هر مورد وجود دادر, صرفنظر از
انتقال مسئولیت صاحبان امضای تعهد اور به بقیه اعضا منحصر در مواردی است
که: شرکتهای تجاری مختلف تشکیل گردیده و بعد از یک دوره فعالیت بطور کلی به
سهامداران جدید فروخته یا منتقل می شوند.
و در مورد دوم اسناد تجاری
ظهر نویسی شده بعد از پرداخت بدهی سهامداران, وثیق وامهای بعدی نیز قرار
میگیرد. مباحث حقوقی مترتب بر هر یک را بررسی می نمائیم.
در مورد اول
موضوع دائر بر اینست که شرکتی یا مسئولیتهای قانونی هیات مدیره در زمان
فعالیت, قراردادهای مختلفی از جمله قرارداد دریافت وام از بانکها را تنظیم و
ضمن ان در جهت تضمین بازپرداخت وامهای دریافتی چک یا سفته هایی از طرف
صاحبان امضای تعهد آور تحویل بانک گردیده و بعد از مدتی کلیه سهام و
دارائیهای شرکت به دیگران منتقل شده و سهامداران قبلی با دریافت ارزش واقعی
سهام خود از شرکت خارج گردیده اند.
ایندسته از سهامداران با تصور نسبت
به نقل و انتقال سهام خود اقدام می نمایند در حالیکه بعد از گذشت مدتی
سهامداران جدید عمداً یا سهواً قادر به انجام تعهدات خود نبوده و متعاقب
طرح دعوی توسط دارندگان اسناد تجاری مذکور, بعنوان بدهکار سند تجاری محسوب و
یا علاوه بر دعوای حقوقی حسب مورد بعنوان صدور چک بلامحل تحت تعقیب کیفری
قرار گرفته اند در حالیکه ماهیت امر شرکت را با توجه به کلیه مطالبات و
بدهیهای ان به اعضای جدید منتقل نموده اند. در این قسمت با تقسیم مطلب به
دو بخش دارندگان چکها و دارندگان سایر اسناد تجاری که معمولاً منحصر در
سفته میباشد مواردی بشرح ذیل قابل توضیح است:
الف _ مسئولیت کیفری
صادرکنندگان چکهای بلامحل در ارتباط با دارندگان: صاحبان امضای اسناد تعهد
اور در مزان تصدی مسئولیت هیات مدیره, چکهایی را در ارتباط با امور جاری
شرکت صادر و ضمن ایجاد مسئولیت مالی , ضمانت کیفری ناشی از صدور چک را نیز
علیه خود بعنوان صادرکننده ایجاد نموده و بعد از آن رابطه عضویت خود را با
شرکت خاتمه داده اند.
در این فرض با توجه به مسئولیت کیفری امضاء
کنندگان چکهای بلامحل, مسئولیت کیفری امضاء کننده یا امضاء کنندگان چکها
همچنان مستقر بوده و ایراد ایندسته از بدهکاران دائر بر انتقال کلیه سهام و
دارائیها و انتقال بدهیها به اعضای جدید در جهت سلب مسئولیت کیفری
صادرکننده قابل استناد نبوده و مجاکم قضائی در مقام رسیدگی به دعاوی کیفری
بشرح مذکور مکلف به صدور حکم علیه ایندسته از صادرکنندگان, مجرد از وجود یا
عدم رابطه عضویت در زمان رسیدگی خواهند بود.
بدیهی است مباحث کیفری
مربوط به صدور چکهای وعده دارد و یا تضمینی در مانحن قیه تفاوتی با سایر
موارد نداشته و لذا از دائره بحث ما نیز خارج میباشند.
ب_ مسئولیت مدنی صادرکنندگان اسناد تجاری:
سئوال
اساسی اینست که برفرض صدور حکم محکومیت کیفری, صادرکننده چک بلامحل که در
زمان صدور, عضو شرکت و صاحب امضای اسناد تعهداور بوده و در زمان تعقیب و
صدور حکم نه تنها فاقد حق امضای اسنادی تعهد آور بلکه فاقد رابطه عضویت نیز
با شرکت است دارای چه مسئولیتی از نظر مالی و مدنی در برابر طلبکاران
خواهد بود؟ بدیهی است در این قسمت رسیدگی به دعاوی مالی مربوط بعنوان ضرر و
زیان از طرف دارندگان چکهای بلامحل دارای وضعیت استدلالی مشترک نسبت به
حقوق دارندگان سفته ها میباشد و نتیجه مباحث مطروحه در هر دو سند اعم از چک
یا سفته قابل استناد خواهد بود باتوجه به نظرات مختلف در این رابطه میتوان
به دو نظر عمده اشاره نمود.
نظر اول_ با توجه باینکه سهامداران سابق
سهام خود را بطور کلی به سهامداران جدید منتقل نموده اند و در ضمن آن کلیه
دارائی و مایملک ان نیز به منتقل الیهم انتقال یافته و دارائی نیز دارای
مفهوم عام میباشد کهمتضمن اموال منقول و غیر منقول و وجوه نقدی و کلیه
مطالبات و بدیهیها میباشد نتیجتاً هیچگونه مسئولیتی متوجه ایندسته از
متعهدین, اعم از اینکه طرف قراردادهای معمولی ویا امضاء کننده اسناد تجاری
باشند نمی باشد. در این فرض با اثبات رابطه حقوقی امضای اسناد با روابط
مالی شرکت و عدم ارتباط با روابط مالی شخصی امضاء کنندگان به تبع انتقال
اموال, کلیه مسئولیتهای مدنی نیز با انتقال سهام به سهامداران جدید منتقل
گردیده و صرفاً اعضای جدید مسئولیت پرداخت بدهیهای معوقه را خواهند دشات.
صرفنظر
از اینکه در مقام تفسیر این نظر بتوان به سببیت قصور یا تقصیر بدهکاران و
امضاء کنندگان اولیه در خصوص عدم انجام تعهدات عنایت نمود یا ینکه عدم
انجام تعهد را بر فرض اثبات منحصر به قصور یا تقصیر سهامداران جدید دانست و
حسب مورد احکام متفاوتی را بعنوان مسئولیت مستقل یا تضامنی بین آنها صادر
نمود. بنظر میرسد این تفسیر دائر بر انتقال بدهی اسناد تجاری به سهامداران
جدید مغایرت با اصل استقلال اسناد تجاری داشته و از مبنای حقوقی قاطعی
برخوردار نخواهد بود.
توضیح اینکه مشاهده گردیده در اینگونه موارد حتی
قراردادی فیمابین سهامداران اولیه و سهامداران بعدی تنظیم و در ضمن آن
تصریح گردیده است که سهامداران جدید مسئلیت پرداخت کلیه بردهیهای قبلی و
سمئولیتهای مالی شرکت را در هر صورت خواهند دشات و یا حسب مورد توافق مذکور
بصورت رسمی در دفترخانه نیز تنظیم گردیده ولکن بعد از طرح دعوی طلبکار و
متعهدله به طرفیت سهامداران جدید, ایندسته از بدهکاران (سهامداران جدید) با
راهنمائیهای حقوقی از قرارداد خود عدول نموده و خود را نسبت به بدهیهای
قبلی موضوع اسناد تجاری بری الذمه دانسته و محاکم نیز قراردادی فوق را
بدلیل تعارض با اصول حاکم بر اسناد تجاری بر فرض اختلاف بعدی کان لم یکن
تلقی نموده اند.
نظر دوم _ باتوجه به استقلال اسناد تجاری و مسئولیت
امضاء کنندگان آنها نقل و انتقال سهام و دارائی شرکت به هیچ عنوان تاثیری
در مسئولیت مدنی قبلی آنها که درزمان رابطه عضویت و تصدی مسئولیت مبادرت به
صدور اسناد تجاری ننموده اند نداشته و بار مسئولیت امضاء کنندگان اسناد
تجاری حتی بصورت تضامنی نیز بر عهده اعضای جدید نبوده و تنظیم توافق و
قرارداد فیمابین اعضاء جدید و قبلی در ماهیت حقوقی فاقد تاثیر نسبت به حقوق
دارندگان اسناد تجاری خواهد بود.
با پذیرش این نظریه که بنظر میرسد با مبانی حقوقی نیز سازگار باشد دو سئوال قابل طرح خواهد بود.
سئوال
اول اینست که در جهت پیشگیری از وقوع اختلاف در موقع نقل وانتقال کلی سهام
شرکت ها چگونه میتوان سهامداران اولیه و صاحبان امضای قبلی را فارغ از
هرگونه دعوای بعدی نمود؟
سئوال دوم اینکه ایندسته از محکومین از چه طریقی خسارات وارده ناشی از اجرای محکومیتهای مالی نسبت به خود را جبران نمایند.
در
خصوص سئوال اول بهترین روش ارائه توافق فیمابین سهامداران قبلی جدید و
توافق با طلبکاران در جهت جایگزینی سفته های ممضی به امضای مدیران قبلی یا
سفته های صادره از طرف مدیران جدید میباشد که تبعاً وقوع اختلاف احتمالی در
این رابطه را نیز منتفی خواهد نمود.
در خصوص سئوال دوم که چنین توافقی
فیمابین سهامداران جدید و قدیم و طلبکاران صورت نگرفته و مورد غالب اختلاف
بین سهامدارن قدیم و جدید میباشد میتوان برای سهامداران سابق و متعهدین
اسناد تجاری, این حق را قائل شد که صاحبان جدید سهام شرکت را بعنوان مجلوب
ثالث با رعایت شرایط مربوط به جلب اشخاص ثالث به دادرسی جلب نموده و دادگاه
را مکلف به صدور حکم به طرفیت اعضای جدید نمایند.
چنانچه در این مرحله
سهامداران جدید بعنوان ثالث به دادرسی جلب نگردیده و یا دادگاه اعتراض
مجلوبین ثالث را قبول نموده و سهامدارن جدید را تبرئه و به طرفیت خواندگان
اصلی ( سهامداران اولیه) مبادرت به اصدار حکم نماید چاره ای بجز اجرای حکم و
طرح بطرفیت اعضای جدید دائر بر مالبه خسارات ناشی از پرداخت بلاوجه باقی
نخواهد ماند تا حداقل در این مقام سهامدارانی که به خیال قطع رابطه کلی با
شرکت متضرر گردیده اند بتوانند ضررهای وارده راجبران نمایند.
مور دوم
موضوع بحث که علیرغم ظرافت حقوقی آن دارای مصادیق مختلفی در دادگاهها
میباشد بدینصورت است که وام گیرندگان متعاقب دریافت وام از بانکها و موسسات
وان دهنده در جهت تضمین بازپرداخت بدهیهای خود سفته های ظهرنویسی شده
رادرنزد وام دهنده تودیع مینمایند تابعد از بازپرداخت وام و کارمزدهای
متعلقه نسبت به استرداد آنها اقدام نموده و یا حسب ورد در صورت امتناع از
پرداخت وام با استفاده از مسئولیت تضامنی صادرکننده و ظهرنویسان نسبت به
وصول مطالبات خود اقدام نمایند.
در این بحث بدهکاران در سررسیدهای
قانونی کلیه بدهیهای خود را پرداخت نموده ولکن متعاقباً با استفاده از
تسهیلات مجدد و مبادرت به اخذ وام جدید نموده و در مقام ضمانت کلیه سفته
های ظهرنویسی شده قبلی و یا حسب مورد بخشی از آنرا درنزد وام دهنده تودیع
مینمایند.
نکته قابل تامل اینست که با امتناع از پرداخت وام, ضمانت
ظهرنویسان اسناد تجاری متضامناً له طلبکاران باقی است ایراد ظهرنویسان را
دائر بر اینکه ظهر نویسی اسناد مذکور حسب توافق قبلی مروبط به وام خاص
اولیه بوده و تعهد تضامنی به قرارداد بعدی منتقل نگردیده, مردود دانست, و
یااینکه علیرغم مسئولیت تضامنی ظهرنویسان اسناد تجاری نظر باینکه, ظهرنویسی
با توجه به توافقات فیمابین در ارتباط با وام اولیه بوده, مسئولیت آنها
نیز به تبع اختتام مدت قرارداد خاتمه یافته و جایگزینی سفته های ظهرنویسی
ده مربوط به وام اول از طرف سهامداران برای دریافت وام بعدی حداقل در
ارتباط با ظهرنویسان اعلام تعهد از طرف ثالث و من غیر حق صورت گرفته و
نتیجتاً علیرغم استقلال اسناد تجاری و مسئولیت تضامنی صادرکنندگاتن و
ظهرنویسان ایندسته از ظهرنویسان را مبری از مسئولیت دانسته و اعتراض و دفاع
آنها دائر بر اینکه تعهدی را در ارتباط با اخذ وام جدید ننموده اند قبول
نمود. در این رابطه بنطر میرسد با توجه به ارتباط سفته های ظهرنویسی شده با
قرارداد وام اولیه تسری آنها به وامهای بعدی موجبی نداشته و بدیهی است در
این فرض نیز در صورت عدم قبول دفاع ظهرنویسان و اصدار حکم بصورت تضامنی
علیه صادر کننده و ظهرنویسی اجرای آن حق مطالبه بعدی ظهرنویسان نسبت به
مدیونین اصلی (امضاء کنندگان) همچنان مستقر بوده که در قالب دعوی مستقل
قابل طرح خواهد بود. ضمن آنکه آشنائی مطئولین بانکهای وام دهنده به ضوابط
قانونی و عدم قبول اسناد وثیقه مربوط به وامهای بازپرداخت شده قبلی بشرح
مذکور در موقع پرداخت وامهای بعدی از ایجاد مشکلات و اختلافات بعدی خواهد
کاست.
منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=589
دکتر ناصر کاتوزیان
قبل
از ورود در این بحث بسیار بمورد است که تعریف مرور زمان و ماهیت آنرا
اجمالاً مورد بررسی قرار دهیم . در حقوق فعلی اروپا دونوع مرور زمان وجود
دارد مملکت یا مدتی که پس از آن متصرف مالک عین متعلق بغیر می شود و مسقط
که بعد از آن حق دائن بعلت سکوت او ساقط می گردد . تشخیص این دو قسم مرو
زمان در ماده 2219 قانون مدنی فرانسه بنحو بارزی عملی گردیده است در حقوق
مدنی ایران این بحث ابتدا در قانون 21 بهمن ماه 306 و قانون تیرماه 308 و
پس از آن در مواد 731 الی 739 قانون آئین دادرسی مدنی به تقلید از حقوق
اروپایی عنوان شده و فعلاً تنها منبع قانونی مرور زمان محسوب می شود . به
موجب ماده 731 قانون مزبور مرور زمان عبارت از مدتی است که به موجب قانون
پس از انقضا آن مدت دعوی شنیده نمی شود و بنابر این مرور زمان دارای دو
خاصیت اساسی است یعنی اولاً مرور زمان در حقوق ایران مسقط دعوی است و پس از
آن دعوی به هیچ وجه شنیده نخواهد شد و نمی توان مرور زمان را ناظر با
امتیازات و خواص دعوای اقامه شده دانست . ثانیاً مرور زمان امری است
استثنایی و باید بطور محدود تفسیر شود موضوع بحث در اینجا طرز اجرا مواد
318 و 319 از نظر قضایی است که تحت عنوان مرور زمان برات وفته طلب و چک در
قانون تجارت نوشته شد و بعلت مختصر ابهامی که در متن آنها وجود دارد بحث
زیادی را بین قضات محاکم و حقوقیین ایجاد کرده است ضمناً برای اینکه موضوع
کاملاً روشن شود به مواردی که حق مراجعه دارنده برات بظهرنویسان و صادر
کننده ساقط می شود اشاره خواهد شد . قبل از ورود درباره نظرات مختلفی که در
این باره وجود دارد باید برای تشحیذ ذهن عین مواد 318 و 319 قانون تجارت
مورد مطالعه واقع شود ماده 318 – دعاوی راجع به برات وفته طلب چک که از طرف
تجار یا برای امور تجاری صادر شده پس از انقضا پنج سال از تاریخ صدور
اعتراض نامه و یا آخرین تعقیب قضایی در محاکم مسموع نخواهد بود مگر اینکه
در ظرف این مدت رسماً اقرار بدین واقع شده باشد که در این صورت مبدا مرور
زمان از تاریخ اقرار محسوب است در صورت عدم اعتراض مدت مرور زمان از تاریخ
انقضا مهلت اعتراض شروع میشود . تبصره – مفاد این ماده در مورد برات و چک
وفته طلب هایی که قبل از تاریخ اجرای قانون تجارت مصوب 25 دلو 1303 و 12
فروردین و 12 خرداد 1304 صادر شده است قابل اجرا نبوده و این اسناد از حیث
مرور زمان تابع مقررات مربوطه به مرور زمان راجع به اموال منقوله است .
ماده 319 اگر وجه برا یافته طلب یا چک را نتوان بواسطه حصول مرور زمان پنج
ساله مطالبه کرد . دارنده برات یافته طلب یا چک می تواند تا حصول مرور زمان
اموال منقوله وجه آنرا از کسی که بضرر او استفاده بلاجهت کرده است مطالبه
نماید . تبصره – حکم فوق در موردی نیز جاری است که برات یافته طلب یا چک
یکی از شرایط اساسی مقرر در این قانون را فاقد باشد . در باره اجرا مواد
مزبور و تلفیق آنها بطوریکه از رویه قضایی و آرا محاکم مستفاد می شود سه
نظریه بوجود آمده است که ابتدا این سه نظر را تشریح و ایرادات وارده بر
هریک را بیان کرده پس از آن به بیان موضوع و تحقیقی که از مواد مزبور نموده
ایم خواهیم پرداخت . دسته اول –بعضی عقیده دارند که مواد 318- 319 قانون
تجارت فقط ناظر به موردی است که برات یافته طلب و یا چک از طرف دارنده و یا
یکی از ایادی ما قبل او بعلت عدم تادیه اعتراض شده باشد و در صورت عدم
اعتراض سند تابع مرور زمان مربوطه بخود می باشد . برای نمونه دو رای صادره
از دیوان کشور عیناً نقل می شود : 1- حکم شماره 220 مورخ 17/2/18 شعبه اول
دیوان کشور : با توجه به مواد 318 و 319 قانون تجارت در صورتیکه نسبت به
برات وفته طلب و چک واخواست نشده باشد اقامه دعوی در دادگاهها مانعی نخواهد
داشت . فقط مزایای ماده 292 قانون مزبور بر آنها مترتب نخواهد بود . 2-
حکم شماره 3751-1109 مورخ 24 آبانماه 1310 و شش رای دیگر فته طلب مادامیکه
طرف اعتراض واقع نشده است . مشمول مرور زمان مذکور در ماده 318 قانون تجارت
نخواهد بود و دعاوی راجعه به آن و همچنین برات از تاریخ پروتست مرور زمان
شروع نمی شود – بتعبیر دیگر ماده فوق وقتی مصداق پیدا می کند که قبلاً
اعتراض و یا تعقیبی شده واز آن تاریخ به بعد پنجسال گذشته باشد اما اگر
اصلاً اعتراضی نشده و یا تعقیب قضایی بعمل نیامده موردی برای استناد به
ماده مزبور نیست . عیب مشترک این دو رای آن است که شروع مرور زمان را از
تاریخ پروتست معین کرده اند حکم شماره 3751 که ظاهراً مستدل تر صادر شده
شروع مرور زمان را موکول به تعقیب قضایی و یا پروتست می داند و استدلال می
کند که چون مبدا مرور زمانا شروع نمی شود و حال آنکه از انشا ماده 318 و با
توجه به قسمت اخیر ماده مزبور که می گوید در صورت عدم اعتراض مدت مرور
زمان از تاریخ انقضا مهلت اعتراض شروع می شود . بخوبی مستفاد می گردد که
مبدا مرور زمان در صورت پروتست از تاریخ اعتراض و در غیر اینصورت از تاریخ انقضا
مهلت اعتراض است منتهی اگر دعوی بوسیله محاکم تعقیب شده باشد مرور زمان از
تاریخ مزبور شروع می شود ودر حقیقت تعقیب از محاکم نیز مانند اقرار مرور
زمان را قطع می کند و فقط برخلاف سایر موارد مهلت مرور زمان از نو شروع
خواهد شد اما حکم شماره 240 شعبه اول صرفنظر از ایراد مزبور برخلاف مدلول
صریح ماده 292 و اصول کلی حقوقی صادر شده است زیرا برطبق ماده 292 قانون
تجارت تکلیف محاکم در مورد صدور قرار تامین خواسته و همچنین مزایایی که در
حکم مزبور به آن اشاده شد مخصوص به موردی است که برات ظرف مهلت مقرره
قاغنونی واخواست شده باشد . بنابر این در صورت عدم اعتراض و قبل از حصول
مرور زمان پنج ساله نیز برات یافته طلب و یا چک مزایای ماده 292 را دارا
نخواهد بود و بدیهی است سلب امتیازی که اساساً وجود خارجی پیدا نکرده است
بموجب مرور زمان پنج ساله تحصیل حاصل و غیر معقول بنظر می رسد . دسته دوم –
این عده استدلال می کنند : راست است که ماده 318 دعاوی مربوطه به برات فته
طلب و چک را پس از انقضا مدت پنج سال در دادگاهها قابل استماع نمی داند لی
اثر ماده مزبور فقط سلب ممزایای تجارتی اوراق مزبور است و پس از آن سند
بمنزله سند حقوقی ساده ایست که تا حصول مرور زمان اموال منقوله اعتبار دارد
برا توجیه این ادعا گفته شده است کهمنظور قانونگزار از وضع مرور زمان پنج
سلاه این بوده که دعاوی مربوط به امور تجاری را بسرعت خاتمه دهد باضافه در
مقابل مزایای فوق العاده که برای اوراق مزبور قائل شده خواسته است که برای
آن مزایا مرور زمان کوتاه تری در نظر گرفته باشد . خاصه که از تبصره ماده
318 و ماده 319 چنین مستفاد می شود که قانونگزار در حین وضع مواد مزبور به
مرور زمان اموال منقوله مه در ماده 737 قانون آئین دادرسی مدنی بیان شده
کاملا توجه داشته است . بنا به مراتب مزبور مسلم است که مقصود از وضع ماده
319 این بوده که طبق قواعد عمومی پس از گذشتن مدت پنجسال نیز قابل مطالبه
می باشد . منتهی جریان دعوی طبق قواعد شروع میشود و در این مورد دادرس باید
عادی بودن جریان دادرسی را اعلام و به متداعیین تذکر دهد که دعوی صرفاً
جنبه غیر تجاری دارد . دسته سوم – طرفداران این دسته عقیده دارند که مقررات
مواد 318 و 319 قانون تجارت هریک بجای خود باید اجرا شود : بدین ترتیب که
برطبق ماده 318 دارنده برات حق ندارد بصادر کننده و ظهرنویسها و محال علیه
برای وصول آن مراجعه نماید ماده 319 تنها متضرر بلاجهت را از حکم کلی فوق
مستثنی کرده است بنابر این باید دید متضرر بلاجهت دارنده برات نمی تواند
باشد . این دسته در زد استدلال دسته قبل می گویند : بطوریکه از ماده 731
قانون آیین دادرسی بر می آید مرور زمان مسقط دعوی است . و بنابر این طبع آن
با بقا حق اقامه دعوی پس از مدت مقرره مباینت دارد و علاوه دعویرا باقی
بدانیم امتیازات اسناد تجارتی مزبور از جمله امتیاز مقرر در ماده 292 و
مسئولیت ظهرنویسها بعد از انقضا مهلت اعتراض و اقامه دعوی از بین خواهد رفت
. و امتیازی باقی نمی ماند که مرور زمان پنج ساله آنرا از بین می برد .
برای نمونه حکم شماره 273 شعبه اول دیوان کشور مورخ 28/8/20 که متضرر
بلاجهت را وکیل مدیون و طلبکار از محال علیه معرفی نموده عیناً نقل می شود :
مقصود از وضع مادتین 318 و 319 قانون تجارت آن است که دعاویکه مستقیماً از
برات وفته طلب و چک ناشی می شود یعنی دعوی دارنده برگهای مزبور و جانشین
او بر قبول کننده و صادر کننده و ظهرنویس بر ظهرنویس ماقبل خود پس از انقضا
مدت پنجسال در دادگاهه مسموع نیست ولی اگر کسی برگهای مزبور را بدیگری
برای وصول و یا ایصال وجه آن داده و یا شخصی بمحال علیه وجهی برای پرداخت
برات وفته طلب و چک فرض داده و همچنین محلی که وجه امتناع نموده باشد هرچند
دعوی بر وکیل مدیون و محال علیه در این مورد نیز ظاهراً ناشی از فته طلب و
برات و چک می باشد ولی چون اشخاص مزبور از اوراق مذکوره استفاده بلاجهت
نموده اند . مرور زمان پنجسال در آن جاری نیست . بلکه مدت مرور زمان در یان
قبیل دعاوی (دعوی بر وکیل و مدیون و محال علیه که در نزد او وجه بوده )
همان مرور زمان اموال منقوله است رای مزبور چنانچه بعداً گفته خواهد شد از
این جهت که دعاوی نامبرده را مشمول مرور زمان پنجساله نمی داند کاملاً صحیح
است ولی از این جهت که وکیل و مدیرونرا متضرر بلاجهت تشخیص داده قابل
انتقاد است زیرا دیون این دعاوی اساساً ناشی از برات وفته طلب و چک نیست تا
مشمول ماده 318 قانون تجارت گردد . دسته چهارم – عده هم عقیده دارند که
احکام ماده 318 و 319 با هم مخالفت دارد و ماده 319 که وارد بر ماده سابق
است باید اجرا شود و یرای رد عقیده مزبور تصور نمی شود که احتیاجی به
استدلال باشد . برای روشن شدن موضوع و تشخیص صحت و سقم آرا صادره مطالعه
مباحث زیر بنظر ضروری می رسد . 1- اسنادیکه مشمول ماده 318 قانون تجارت می
باشد کدامست ؟ 2- در چه دعاوی ماده 318 باید مورد استناد قرار گیرد ؟ 3-
مرور زمان از چه تاریخی شروع می شود ؟ 4- در دعاوی مشمول ماده 318 مدعی و
مدعی علیه چه کسانی می توانند باشند ؟ 5- چه عللی ممکن است موجب قطع این
مرور زمان شود ؟ 6- چه علللی موجب تعلیق مرور زمان مزبور می گردند ؟ 7- اثر
این مرور زمان چیست و چگونه باید مواد 318 و 319 قانون تجارت با یکدیگر
تلفیق شود ؟ 1- اسنادیکه مشمول ماده 318 می باشد – بموجب ماده 318 اسناد
زیر مشمول مرور زمان پنج ساله می باشند : اسنادیکه از طرف تجار صادر شده
باشند اسنادیکه برای امورتجارت صارد شده باشند . بنابر این برای آنکه برات
یافته طلب یا چک مشمول مرور زمان پنج ساله باشد باید یا ا طرف تاجر صادر
شده و یا برای امور تجارتی باشد در این موضوع دو نکته اساسی قابل توجچه است
: اولاً قانونگزار ایران در ماده 318 برات فته طلب و چک را در ردیف یکدیگر
مورد مطالعه قرار داده است و حال آنکه با توجه به شق 8 از ماده دوم قانون
تجارت که معاملات برواتی را مطلقاً جز عملیات تجارتی محسوب داشته . فرض
براتی که برای امور غیر تجاری باشد مورد ندارد . بنابر این حق بود که تعریف
قانون فقط بفته طلب و چک اختصاص پیدا می کرد چنانچه در ماده 189 قانون
تجارت فرانسه نیز بطوریکه از ظاهر عبارت آن مستفاد می شود برات از سایر
اوراق تجاری تفکیک شده است و رای مورخه چهارم دسامبر 1878 دیوان کشور
فرانسه نیز موید این مطلب می باشد . معذالک شعبه ششم دیوان کشور با توجه به
ظاهر ماده 318 ضمن حکم شماره 54-5/4/27 می گوید با ملاحظه ماده 319 قانون
تجارت و ماده سابق و تبصره آ، معلوم است که ماده 319 مربوط به اوراق تجارتی
است نه برات وفته طلب و چک غیر عادی . ثانیاً – ماده 318 بطور کلی
اسنادیرا که از طرف تجار صادر شده باشد مشمول مرور زمان پنجساله می داند
اعم از اینکه مربوط به امور تجاری و یا غیر تجاری باشد شاید فرض این بوده
که اوراق مزبور ظاهراً تجاری است چنانچه در بعضی از دادگاههای فرانسه نیز
به ماده که در مورد صلاحیت دادگاهها دارند استناد نموده فرض مزبور را تا
موقعی قابل ترتیب اثر می دانند که خلاف آن اثبات نشده باشد . ولی چون در
قانون ایران چنین ماده وجود ندارد برطبق نص صریح ماده 318 کلیه اوراقی که
از طرف تجار صادر شده بابشد مشمول مرور زمان پنجساله است . با وجود این حکم
شماره 3358-28/11/21 به شعبه اول دیوان کشور ماده 318 را اختصاص به اوراقی
داده که بین تجار و در امور تحاری صادر شده باشد . و از این لحاظ به رویه
قضایی دادگاههای فرانسه از حیث نتیجه شباهت دارد . مطابق ماده 318 قانون
تجارت مدت مرور زمان طلب بین تجار و در امور تجاری پنجسال است نه مطابق
اسناد و قبوض راجع بدیون که مطابق ماده 741 قانون آیین دادرسی مدنی مدت
مرور زمان آن ده سال مقرر گردیده است . 2- دعاوی مشمول مرور زمان پنجساله –
ماده 318 قانون تجارا تا اندازه مهم و کش دار است لذا می توان استدلال
نمود که تمام دعاوی مربوط به اوراق تجاری را شامل می شود . ولی معذالک
نباید تصور شود که تمام دعاوی که مستقیماً بسبب برات وفته طلب و چک ایجاد
شده مشمول مرور زمان پنجساله می باشد بلکه ماده مزبور چنانکه از سیاق عبارت
آن نیز تا اندازه مستفاد می شود فقط ناظر بدعاوی است که مستقیماً از اوراق
مزبور ناشی می شود مانند دعاوی دارنده برات یا قائم مقام او برعلیه قبول
کننده و صادر کننده و یا ظهرنویسان برات و بطور خلاصه دعاوی بین امضا
کنندگان اوراق تحاری . بنا به مراتب مزبور اگر کسی بانکی را مامور کرده
باشد که محل برات را برساند و یا شخصی بدیگری مقداری قرض بدهد برای آنکه
برات بعهده خود را بپردازد دعاوی بین بانک و آمر و بین مقرض و متقرض گرچه
بطور غیرمستقیم برای پرداخت برات ایجاد شده ولی چون ناشی از برات و بین
امضا کنندگان آن نمی باشد مشمول مرور زمان مربوط بخود خواهد بود و ارتباطی
به ماده 318 ندارد . مصادیق مشکوک حکم کلی و ضابطه برای تشخیص دعاویکه
مشمول ماده 318 می باشد در فوق بیان گردیده ولی با وجود این در عمل مواردی
ممکن است اتفاق افتد که اعمال قاعده مزبور در آن موارد خالی از اشکال نباشد
لذا ذیلاً مصادیق مهمی را که مورد تردید علما واقع شده و مباحثی را ایجاد
کرده است مطالعه می کنیم : الف – بموجب قانون تجارت صادر کننده براتی که
محل آنرا در نزد محال علیه تهیه کرده بوده است می تواند در صورت عدم ادیخ و
اعتراض برعلیه محال علیه اقامه دعوی نموده وجهی را که پرداخته است مطالبه
نماید . ممکن است استدلال شود که دعوای مزبور دیگر ناشی از ورقه برات نیست
بلکه ناشی از آن است که محال علیه وظیفه خود را در برابر صادر کننده انجام
نداده و وجهی که در نزد او داشته بموقع نپرداخته است و در حقیقت وکیلی است
که در مقابل موکل خود در حدود وظایف خود مسئول می باشد . بالعکس می توان
استدلال کرد که رابطه وکالت بین صادر کننده و محال علیه وجود ندارد و
بالنتیجه دعوای صادر کننده برمحال علیه نیز ناشی از این رابطه وکالت نیست
بلکه مسئولیت محال علیه ناشی از قبولی براتی است که بنفع دیگری صادر شده
بنابراین اگر صادر کننده بعلتی مجبور به پرداخت وجه برات شده باشد با
پرداخت مزبور قائم مقام دارنده برات گردیده و برطبق ورقه مزبور دعوایی
برعلیه مخال علیه اقامه نموده است که مشمول ماده 318 خواهد بود . استدلال
اخیر برفرض رابط وکالت مزبور بنظر ما منطقی تر می رسد زیرا از نظر تحلیل
حقوقی پس از قبول برات تعهد جدید محال علیه در مقابل دارنده برات جانشین
تعهد سابق او در مقابل صادر کننده می گردد . بعبارت دیگر پس از قبولی بات
برطبق اصول عمومی ذمه محال علیه در اثر قبول دین در مقابل صادر کننده بری
می شود . بنابر این دعوای محیل دیگر ناشی از تعهد سابق محال نمی باشد بلکه
به قائم مقامی دارنده برات اقامه شده و ناشیه از ورقه تجاری است . ب –
دعوای محال علیه بر صادرکننده – باید دید اگر محال علیه وجه براتی را که
محیل برای او فراهم نکرده است بپردازد در این مورد دعوای او برعلیه صادر
کننده دعوای ناشیه از برات محسوب می شود یا نه ؟ از طرفی ممکن است استدلال
شود که دین محیل علیه در نتیجه اجرای وکالتی که او بمناسبت برات برعهده
گرفته بوجود آمده است و بنابر این مستقیماً مربوط و ناشی از برات می باشد و
به اضافه محال علیه پس از پرداخت قائم مقام دارنده برات می گردد و دعوای
دارنده برات برعلیه متعهدین آن مشمول مرور زمان پنجساله می باشد . از طرف
دیگر می توان گفت که برات بعد از پرداخت متعهد اصلی آن (محال علیه ) خاصیت
اصلی خود را از دست می دهد و پس از آن براتی وجود ندارد تا دعوای محال علیه
بر صادر کننده ناشیه از برات و مشمول ماده 318 قانون تجارت باشد . این
استدلال در دادگاههای فرانسه طرفدار زیادتری دارد و بنظر صحیح تر می رسد . ج
– دعوای ضمن – در اجرای قواعدی که گفته شد چنین بنظر می رسد که مرور زمان
پنجساله دعوای ضمان را نزی قطع می کند . اعم از اینکه دعوی برعلیه مضمون
عنه و یا ضامن دیگر او اقامه شده باشد زیرا در این مورد تعهدات ضامن برطبق
قانون تجارت معین شده و بنابر این طبیعی است که حقوق وی نیز باید بوسیله
قانون تجارت تعیین گردد . با وجود این عده از حقوقدانان فرانسوی از جمله
تالر Thaller و پرسروPercerou
عقیده دارند که این مسئله باید راه حل وسطی را انتخاب نمود : بدین طریق که
مرور زمان عوای ضامن را بر ضامنین دیگر که رابطه شان ناشی از ورقه تجاری
است باید قطع کند و بالعکس در رابطه ضامن با مضمون عنه خود قانون مدنی
حکمرفرما باشد . 3- تاریخ شروع مرور زمان Point du dupart de la preseripion
در حقوق تجارت فرانسه مرور زمان اسناد تجارتی از روز پروتست یا آخرین
تعقیب قضایی شروع میشود . البته ماده 189 صریحاً تکلیف موردیرا که ورقه
تجاری پروتست نشده باشد معین نکرده ولی رویه قضایی محاکم و عقاید علما حقوق
نقص مزبور را جبران نموده است و بموجب رویه مزبور برات وفته طلب و چک ولو
که پروتست نشده باشد مشمول مرور زمان پنجساله می باشد . (رجوع شود برای
مورخه شانزدهم نوامبر 1853 دیوان کشور ) این رویه که کاملاً منطقی و منطبق
با عدالت بنظر می رسد در ماده 318 قانون تجارت بعبارت زیر تسجیل شده است :
در صورت عدم اعتراض مدت مررور زمان از تاریخ انقضا مهلت اعتراض شروع می شود
. و بدیهی است که نباید دارنده براتی که به تکلیف خود عمل ننموده و یا
بموقع وظایف خود را انجام نداده است مورد حمایت بیشتر قانون قرار گیرد و از
این اهمال خود سو استفاده نماید . عدالت اجتماعی چیست ؟ اسباب و مقدمات آن
کدام است ؟
پاورقی
– 1- برای توضیح بیشتر به مقاله نگارنده تحت عنوان مرور زمان و اجرا اسناد
رسمی در شماره 42 مجله کانون وکلا مراجعه شود . 2- رجوع شود به مقاله
مندرج در شماره مجله کانون وکلا تحت عنوان ..... 3- رجوع شود به مقاله
مندرج در شماره مجله کانون وکلا تحت عنوان ..... 4- ماده 318 قانون تجارت
تقریباً ترجمه از ماده 189 تجارت فرانسه می باشد که متن آن عینا نقل می شود
:Art
189 . Toutes action relatives aux letters de change et a ceux des
billets a order souscrist par des negaciants marchands ou banquiers ou
pour fsits de commerce se prescrivent par cinq ans a compter du jour du
protet ou de la derniere poursuite juridique sil ny a eu condamnation ou
si la dette na ete reconnue par acte separe .
در
قوانین سایر کشورها نیز مرور زمان اسناد تجاری مورد قبول قرار گرفته است .
رجوع شود به ماده 919 کود ایتالیا و ماده 339 قانون پرتغال و ماده 791
قانون شیلی و ماده 950 قانون تجارت آلمان .
4-در رویه های قضایی فرانسه
نیز در این موضوع اختلاف نظر وجود دارد چنانچه رای مورخه 18 مارس 1890
دیوان کشور فرانسه ماده 189 را فقط در مورد برات تجاری قابل اعمال دانسته
است .
5- از حقوقیین فرانسه پوتیر Pothier و باوار Bavard از عقیده مزبور پیروی کرده اند .
منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=431
| نظرات (0) |
نوشته شده در دوشنبه چهارم اردیبهشت 1391ساعت 13:53 توسط رضا غنیارلو
|
تدوین: مهاجری
دادرس دادگاه عمومی تهران
مقدمه
انگیزه
نگارش این متن زمانی حاصل شد که با تفکر اختلاس دانستن تصاحب چک توسط یکی
از مامورین رسمی با کلاهبرداری دانستن تحصیل سفته بدون دریافت وجه آن روبرو
شدم سپس در پرونده ای با این موضوع مواجه گردیدم که شخصی از دستگاه متبوع
خود وجه نقد اختلاس بعنوان رد مال به آن دستگاه تحویل, لکن چک مذکور منجر
به صدور گواهی عدم پرداخت گردیده بود امکان اجرای مقررات مربوط به رد مال
اختلاس شده در این خصوص ذهنم را بخود مشغول و در نتیجه حاصل آن انگیزه و
این اشتغال ذهن تحقیقی است که ره رشته تحریر در می آید. البته عزیزانی که
این نوشتار را مطالعه می فرمایند قضاوتشان در مورد نگارنده از دو حال خارج
نیست یا خواهند گفت چه ضرورتی داشت نویسنده مطلبی را که برای همه روشن و
بدیهی است به رشته تحریر در آورد و یا خواهند گفت رشته تحریر در آورد و یا
خواهند گفت نویسنده چقدر از صحنه تشخیص بزه و رسیدگی به جرایم دور است که
جرائم مسلم را جرم نمی داند.
هر چند نظر هر یک از خوانندگان در خصوص
موضوع مقاله برای نویسنده قابل احترام است اما برایم مهم است که نظرات و
استدلالهای مخالف به رشته تحریر درآید و در نتیجه از آنها استفاده نمایم که
موضوع این مقاله تا چه حد توان ایستادگی و مقاومت در برابر نظریات دیگر را
دارد. بدیهی است هر نگارنده ای لازم است درارزیابی نوشتارش از نظریات
مخالف استقبال نماید.
نقش اسناد تجاری در تحقق جرائم
موضوع قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری مصوب مجلس و مجمع
برای
کسانی که بر کرسی استادی دانشگاه در رشته حقوق جزا تکیه زده اند و تنها به
بیان محفوظات ذهنی و فرضیه های تئوریک جزائی خصوصاً در وضعیتی که هیچگونه
درگیری و اشتغال عملی با این محفوظات ندارند, می پردازند ممکن است کمتر این
سئوال پیش آید و یا اصلاً پیش نیاید که از خود بپرسند نقش اسناد تجاری در
تحقق جرایم چیست, و به کارگیری این اسناد درمسیر ارتکاب جرم توسط مجرم چه
تاثیری در مجازات او دارد؟ با این که همان اساتید محترم مستحضرند از زمانی
که اسناد تجاری وارد بازار داد و ستد شده نقش عمده ای را در گردش سریع پول و
سهولت داد و ستدها ایفا کرده است و قطعاً کسانی که سند ایفا کرده است و
قطعاً کسانی که سند تجاری را خلق کرده اند ایفای نقشی توسط آنرا در ذهن
داشته اند بنابراین وقتی اهمیت اسناد تجاری بعنوان یک وسیله پرداخت در
معالمات و داد و ستدها بر هیچ کس پوشیده نباشد چگونه میتوان نقش آنها را در
تحقق جرائم انکار کرد؟!
از آنجایی که حقوق (خواه در جنبه حقوق خصوصی و
خواه در جنبه حقوق جزائی) ویژگیهایی دارد که در صحنه عمل آشکار میگردد و
ابعاد مختلف یک عمل حقوقی یا ارتکاب یکاقدام جزائی, در رسیدگی عملی به
موضوع و تطبیق آن با قانون ظاهر میشود لذا کسانی که عملاً متصدی اجرای
فرضیه هایی هستند که بصورت تئوریک در محافل دانشگاهی مطرح است با واقعیاتی
روبرو میشوند کهاین واقعیات در مباحث کلاسی مطرح نگردیده است و حاصل
روبرویی با این واقعیات و این گردش عملی استعمالات فراوانی است که در جنبه
های شرعی موضوع مطروحه از علماء و مجتهدین عظام و در جنبه های قانونی از
اداره حقوقی قوه قضائیه یا همان اساتید بزرگوار دانشگاه صورت میگیرد.
در
خصوص موضوع مقاله با بررسی مجموعه نظرات مشورتی اداره حقوقی در امور کیفری
استعلامی نیافتم هر چند در موارد مشابه در استعلامات انجام شده نکاتی در
ارتباط با موضوع مقاله قابل بهره برداری است.
تاثیر و نقش اسناد تجاری
در تحقق جرائم در استعلامات اداره حقوقی ملاحظه نمی شود ولی چون استفاده از
اسناد تجاری در مقام جایجایی و گردش سریع پول صورت می گیرد طبعاً در جرائم
علیه اموال این سئوال مطرح می گردد و مصواق بارز این جرائم, جرائم موضوع
قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری است هرچند در
جرائم دیگر مربوط به اموال از جمله خیانت در امانت _ سرقت_ تصرف غیر قانونی
و .... موضوع قابلیت طرح دارد.
سئوال:
منظور از اسناد تجاری در این مقاله چه اسنادی است؟
منظور از اسناد تجاری در این مقاله اسناد موضوع باب چهارم تجارت است که عبارتند از برات _ فته طلب (سفته)_ چک.
آنچه که به توضیح نقش اسناد تجاری در تحقق جرایم کمک مینماید طرح این سئوال است که:
اتگر
شخصی که کارمند دولت است از اداره متبوع خود مبادرت به تصاحب یک فقره چک
نماید بدون این که وجه آنرا وصول نماید با کسی که وجه نقد یا مالی را تصاحب
می نماید در مجازات چه تفاوتی دارند؟
شخصی که با مانور متقلبانه دیگری
را فریب داده یا به امری غیر واقع امیدوار کرده ولی بجای دریافت وجه نقد یا
مال از او چک یا سفته ای دریافت می نماید آیا باید به همان مجازاتی محکوم
گردد که اگر در اثر فریب دیگری مال یا وجه نقد از او دریافت میکرد محکوم
میگردید؟ و بالاخره کسی که در راه خدمت اداری خود بجای وجه نقد یکی از
اسناد مذکور را از ارباب رجوع برای انجام دادن امری قبول نماید در مجازات
با کسی که وجه نقد یا مالی را قبول نموده یکسان است؟ چنانچه معتقد باشیم در
هر دو صورت مجازات خاطی یکسان است پس پذیرفته ایم نقش سند تجاری نقش همان
مال مورد اختلاس یا وجه تحصیل شده از کلاهبرداری یا وجه ناشی از ارتشاء
است. در این صورت آثاری که بر این اعتقاد مترتب میگردد, محل بحث و تامل
دارد. زیرا اسناد تجاری در گردونه تجارت داخلی و اقتصاد عمومی و وضعیت برای
ایفای نقش آفریده شده و خلقت یافته اند. چگونه ممکن است در جنبه ای از
موضوعات و مشائل مستحدثه اجتماع فاقد نقش باشند؟
به عبارت دیگر د
رمعاملات تجاری و روابط بین تجار نقش سند تجاری سرعت بخشیدن در گردش پول و
سرمایه است. در معاملات عمومی نظیر بیع پس از اینکه خریدار مبیع را انتقال
گرفت یا در اثر عقد مالک شد یا بطور کلی پس از این که عقد واقع شد سند
تجاری تحویلی به فروشنده به منزله تبدیل تعهد خریدار از پرداخت ثمن معامله
نقدی به تحویل سند متضمن اعتباری معادل ثمن میباشد و اثر این تبدیل تعهد
زمانی آشکار میگردد که چنانچه این تبدیل تعهد صورت نمی گرفت بایع از حق
استفاده از خیار تاخیر ثمن بهره مند بود در حالی که با اخذ سند تجاری اعم
از سفته یا چک یا برات پذیرفتهی است که تعهد خریدار نسبت به پرداخت وجه
رایج نقد به عنوان ثمن معامله با موافقت او به تحویل سندی که معادل ثمن
دارای اعتبار است تبدیل گردیده است و چنانچه در سررسید وصول وجه مذکور در
سند به جهتی از جهات متعذر گردد یادچار تاخیر شود استفاده بایع از خیار
تاخیر ثمن ممکن نخواهد بود چرا که با توافق فروشنده تحویل چک یا سفته
جایگزین اصل تعهد گردیده و نوسان در وصول وجه سند یا زمان آن نوسان در اصل
ثمن محسوب نمی گردد.
حال با توضیح فوق برای بررسی نقش و تاثیری که اسناد
تجاری در عنوان مجرمانه فعل و بزهکاری ایفا می نماید شایسته است به چند
تعریف اشاره نماییم.
تعاریف:
ماده 307 قانون تجارت در تعریف سفته
میگوید: فته طلب (سفته) سندی است که به موجب آن امضاء کننده تعهد میکند
مبلغی در موعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معین یابه حواله کرد
آن شخص کارسازی نماید.
ماده 310 قانون تجارت در تعریف چک بیان میدارد:
چک نوشته ای است که بموجب آن صادر کننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد
کلاً یا بعضاً مسترد یابه دیگری واگذار می نماید.
ماده 313 قانون مذکور
اشاره دارد: وجه چک به محض ارائه باید کارسازی شود. مستفاد از تعاریف ارائه
شده دانشمند حقوق جزا کلاهبرداری عبارتست از بردن مال دیگری از طریق متوسل
شدن توام با سوء نیت به وسایل متقلبانه و شروع به کلاهبرداری عبارت است از
توسل به وسایل متقلبانه برای بردن مال دیگری.
نقض قانونی:
قانون
تجارت ما به رغم مقررات کامل و متناسبیکه در خصوص هر یک از موضوعات تجاری
دارد و با این که در مواد مذکور به تعریف دو سند از سه سند تجاری نام برده
شده پرداخته لکن برات راتعریف ننموده است.
قانون مدنی نیز با این که
برگرفته شده از فقه امامیه است و پس از پیروزی انقلاب اسلامی مورد بازبینی
قرار گرفته لکن وجود این نقض در قانون همچنان مشهود است که مال را تعریف
ننموده است که به چه چیزی مال میگویند و تنها در ماده 11 به تقسیم اموال به
منقول و غیر منقول و در ماده 950 به مثلی و قیمی بودن اموال اشاره کرده
است.
تعریف در باب مال به وضوح بر خواهیم خورد.
رجوع به قانون تشدید....(کلاهبرداری)
ماده
1 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری بیان میدارد:
هرکس از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شرکتها یاتجارتخانه ها یا کارخانه
یا موسسات موهوم یا به داشتن اموال و اختیارات واهی فریب دهد و یا به امور
غیر واقع امیدوار نماید یا از حوادث و پیشامدهای غیر واقع بترساند و یا
اسم ویا عنوان مجعول اختیار کند و به یکی از وسایل مذکور یا وسایل تقلبی
دیگر وجوه و یا اموال و یا اسناد یا حوالجات ویا قبوض یا مفاصا حساب و
امثال آنها تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را برد کلاهبردار محسوب و
علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از یک تا هفت سال و پرداخت جزای نقدی
معادل مالی که اخذ کرده است محکوم میشود.
در اولین برخورد با این ماده
قانونی این نکته بذهن متبادر میگردد که قانونگذار همانگونه که تحصیل
متقلبانه وجه رایج را کلاهبردار دانسته, تحصیل متقلبانه مال دیگر (غیر از
وجه) را نیز کلاهبرداری میداند و بالاخره تحصیل متقلبانه اسناد (اعم از
تجاری و غیر تجاری و رسمی و عادی) را نیز مشمول عنوان کلاهبرداری دانسته
است. پس در بحث جزائی موضوع فرقی بین تحصیل پول و تحصیل چک یا سفته یا برات
نیست و هر مورد کلاهبرداری است.
در این صورت با کلاهبرداری دانستن هر
یک از شقوق مذکور تسلیم به نتایج این برداشت اجتناب ناپذیر خواهد بود. از
جمله رد اصل مال و جزای نقدی معادل آن وتبصره یک آن ماده همچنین پذیرفتن
شمول قانون تعریف محکومیتهای موثر در قوانین جزائی مصوب 26/7/66 مجلس شورای
اسلامی و تائید مورخه 5/8/66 شورای محترم نگهبان نسبت به مورد لازم میاید
چرا که این قانون محکومیت کلاهبرداری را جزء محکومیتهای موثر در قوانین
جزائی دانسته است.
با توجه به مراتب فوق هر یک از اموال یا اسناد قابل تحصیل رامورد بررسی قرار میدهیم.
چنانچه
بپذیریم که قانونگزار تحصیل سند و مال و وجه نقد را از لحاظ آثار مترتبه
در یک ردیف به حساب آورده در خصوص سند متن ماده بدینصورت قابل طرح است.
هرکس
از راه حیله و تقلب ... اسناد تحصیل کرده... کلاهبردار محسوب و علاوه بر
رد اصل مال به صاحبش به حبس از یک تا هفت سال و جزای نقدی معادلی مالی که
اخذ کرده محکوم میوشد.
چنانچه ماده یک قانون تشدیدبا تعریف قانون تجارت در مورد سفته در هم آمیزد چنین متی بدست می آید:
هرکس
از راه حیله و تقلب سندی تحصیل کند به موجب آن سند امضاء کننده (فریب
خورده) تعهد کرده باشد مبلغی در موعد معین... کارسازی نماید و بدین وسیله
مال دیگری را ببرد کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش ...
محکوم میگردد.
همچنین چنانچه ماده یک قانون تشدید هماره با تعریف قانون
تجارت از چک مطرح گردد چنین به دست می آید: هر کس از راه حیله و تقلب سندی
(نوشته ای) تحصیل کند به موجب آن نوشته صادرکننده وجوهی را که نزد محال
علیه دارد معمولاً کلاً یا بعضاً به دیگری واگذار یا مسترد می نماید و
ازاین راه مال دیگری را ببرد کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به
صاحبش... محکوم میگردد.
ملاحظه میشود آمیختن تعریف سند و نوشته بجای
کلمه سند در متن قانونی این موضوع را روشن تر می سازد که زمانی بردن مال
امضاء کننده چک یا سفته توسط کلاهبردار محقق میشود که وجوه مذکور در چک
وصول گردیده باشد و یا مبلغ تعهد شده توسط امضاء کننده سفته کارسازی گردد.
با
دقت در ماده یک قانون تشدید و صرفنظر از آمیختن آن ماده با تعریف سند به
شرحی که گذشت این نتیجه حاصل میگردد که برای تحقق جرم کلاهبرداری که سند در
آن دخیل بوده است و تحصیل شده باشد چند عنصر لازم است.
1_ حیله و مانور متقلبانه بزهکار
2_ فریب خوردن شخص زیاندیده از جرم
3_ تحصیل سند بوسیله بزهکار
4_
بردن مال دیگری از راه تحصیل سند. نقش سند تجاری از طریق بررسی این عناصر
رفته رفته آشکار میگردد. قانونگزار در ماده یک از باب تمثیل چیزهای قابل
تحصیل توسط بزهکار را شش مورد نام برده است دقت فرمائید.
هرکس از راه
حیله و تقلب .. وجوه= اموال= اسناد= حوالجات= قبوض=مفاصا حساب تحصیل کرده و
از این راه مال دیگری را بررد کلاهبردار محسوب ...می شود.
پس شرط تحقق جرم کلاهبرداری در این قسمت علاوه بر شرایط دیگر دو امر مهم است:
1_ تحصیل وجه مال یا مال یا سند حواله یا قبض یا مفاصا حساب
2_ بردن مال دیگری
کسی در اثر تقلب و حیله وجه دیگری راتحصیل میکند و صحنه جرم را ترک میگوید قطعاً مال دیگری را برده است.
چرا
که تحصیل وجه ترک صحنه جرم بزهکار را به اخذ نتیجه از جرم موفق گردانده
است زیرا به محض این که کلاهبردار موفق شد شخص را بفریبد و یکدسته اسکناس
صدهزار تومانی از او بستاند ودر قبال این مبلغ شخص را به وعده واهی امیدوار
کند مال ان شخص را برده است وجرم تکمیل و محقق است.
اما در بحث تحصیل
سند آیا میتوان گفت به محض این که شخص را فریب داد و چک صدهزار تومانی یا
سفته به این مبلغ از او گرفت و رفت مال فریب خورده را برده است؟ یا این که
تنها میتوان گفت بزهکار فقط یک نوشته و سند حاوی میزان یکصد هزار تومان
اعتبار از فریب خورده دریافت نموده که تا زمان وصول وجه آن هر لحظه ممکن
است فریب خورده به دلیلی به نیت بزهکار پی برده و با شکایت کیفری یا دستور
به بانک محال علیه امکان وصول وجه سند را از محرم سلب نماید و طبیعی است تا
زمانی که چک یا سفته توسط بزهکار وصول نگردیده هنوز مال کسی را نبرده است؟
آیا
میتوان گفت اگر شخص بزهکار پس از فریب دیگری یک عدد حواله مروبط به تحویل
پیکان را از او اخذ کند ولی موفق به تحویل گرفتن پیکان نگرددیه در حقیقت
پیکان متعلق به صاحب حواله را برده است یا اینکه تنها یک سند را برده است؟ و
تحصیل حواله کرده است؟
هر چند تعبیرها و برداشتهای مختلف در پاسخ به
این سئوال تا تحدی ناشی از فقد تعریف قانونی در مورد مال است ولی بدیهی آن
است که اگر چه مال در لسان قانون تعریف نشده ولی سند تعریف شده است و سند,
مال محسوب نمی گردد مگر این که به صرف تحویل سند مال نیز جابجا شود. مثل
مورد ذیل:
مفاصا حساب:
چنانچه به مواد یک, سه و پنج قانون تشدید توجه
شود کلمه مفاصا حساب تنها درماده یک به چشم می خورد و علت ان هم روشن است.
چون مفاصا حساب معمولاً زمانی تنظیم میگردد که شخصی به دیگری دینی داشته و
در زمان پداخت دین سندی تحت عنوان مفاصا حساب از دائن اخذ تا بدینوسیله در
مزان ممکن برای اثبات پرداخت دین به آن سند استناد نماید پس مفاصا حساب
سندی است که دلالت دارد دائن طلب خود را از مدیون دریافت و حقی به مدیون
ندارد.
بدیهی استمفاصا حساب در یک وجه مبین انتقال میزان معینی مال از
شخصی به دیگری است. و پرداخت دین یا تسلیم مال و در نتیجه بی حقی متعهدله
را اثبات می نماید. معمولاً مفاصا حساب مسبوق به پرداخت دین دائن است ولی
ممکن است همیشه مفاصا حساب مسبوق به پرداخت دین دائن نباشدو آن موردی است
که شخص بدهکار با حیله و مکر و نیرنگ و توسل به وسایل متقلبانه با فریب
دادن طلبکار به امری که وجود خارجی ندارد از او تسویه حساب می گیرد.
مثلاً
آقای الف به آقای ب مبلغ پنج میلیون ریال بدهکار است. به منظور این که
دائن را بی حق جلوه دهد و در قالب اخذ یک سند طلب دائن را به خود منتقل و
با جمع دائن و مدیون در خود لدهی را اسقاط کند با مراجعه بهدائن به دروغ
بیان میدارد با شرکتی ارتباط دارد که در کار واردات وسیله نقلیه است و می
تواند با قیمت تعاونی وسیله نقلیه واگذار کند. شرط ثبت نام پرداخت مبلغ پنج
میلیون ریال به عنوان پیش پرداخت استو. دائن به مدیون یعنی ب به الف اعلام
می نماید قادر هب پرداخت این مبلغ نیست. الف به ب اعلام می نماید در قبال
طلبی که از اینجانب دارای حاضرم این وجه را برایت بپردازم ولی باید رسید یا
سویه حساب به اینجانب بدهی که طلب خود را دریافت و حسابی فیمابین نیست.
دائن (ب) با امیدواری و به هدف رسیدن به وسیله نقلیه مورد ادعای الف بدون
اینکه وجهی دریافت دارد تسویه حساب یا مفاصا حساب به الف میدهد تا الف با
مراجعه به شرکت مورد نظر نسبت به ثبت نام ب اقدام نماید. الف پس از اخذ
مفاصا حساب هرگز به شرکتی که وجود خارجی ندارد یا دارد مراجعه نمی نماید.
دائن صاحب وسیله نقلیه نمی شود. از طرفی هخم به علت امضای مفاصا حساب نمی
تواند طلب خود را از الف مطالبه نماید. زیرا مفاصا حساب دلالت دارد که الف
مبلغ پنج میلیون ریال را به ب پرداخته است.
اثر این مفاصا حساب ان است
که الف پنج میلیون ریال به دارای خود اضافه و همین مبلغ نیز در این وضعیت
(وضعیت عدم دریافت و دادن مفاصا حساب) از دارایی ب کم شده است و در نتیجه
پنج میلیون ریال به الف مفاصا حساب طلب دائن را بهخود منتقل و خود را مالک
پنج میلیون ریال و ب را محروم از مطالبه آن ساخته است لذا بردن مال دیگری
تحقق یافته واگر دادگاه در مقام صدور حکم محکومیت الف را به رد مال محکوم
نماید طلب ب کارسازی گردیده و وجه ناشی از کلاهبرداری به زیان دیده از جرم
بازگشته است.
اما درمورد اسناد تجاری چطور؟ آیا به محض دریافت چک یا
سفته متهم مال دیگری را برده است درعین حال که مالی از دارائی دیگری کسر
نگردیده است؟
در مناسبات حقوقی صدور چک در وجه دارنده عمل حقوقی و عقد
راتکمیل می نماید و هر چند کهایفای اصل تعهد یا استرداد مال مورد امانت با
صدور چک یا سفته پایان می یابد اما این نکته را نباید از نظر دور داشت که
تا زمان وصول شدن چک یا سفته ذمه صادر کننده همچنان در قبال دارنده مشغول
است و درست است که مسئولیبت او همان مسئولیت اولیه در قبال تحویل عین تعهد
یا مال مورد امانت نیست اما در صورت عدم وصول وجه سند همچنان ذمه شخص مشغول
و شخص دارنده مجاز به طرح دعوای مطالبه وجه موضوع سند به انضمام خسارات
است. بنابراین زمانی ایفای تعهد ( به معنای مطلق تعهد) پایان یافته است که
وجه موضوع سند در حق دارنده کارسازی گردد.
در جنبه جزائی موضوع نیز
میتواند از این قاعده کمک گرفت. ماده یک قانون تشدید در جائی که بیان می
دارد... به یکی از وسایل مذکور مال دیگری را ببرد عنایت به این نکته دارد
که هرچند شخص فریب دهنده چک یا سفته یا برات تحصیل کرده لکن اگر با این
اسناد مالی را نبرده است کلاهبردار محسوب نمی گردد. حال چنانچه معتقد باشیم
نقش سند تجاری در اینجا این است که نگذاشته جرم محقق شود آیا م یتوان گفت
پس بلحاظ اصل قانونی بودن جرائم ومجازاتها متهم در صورت دستگیری باید
آزادگردد زیرا مرتکب جرمی نشده است؟
و یا اگر هرگز شخصاً به بانک مراجعه
ننموده لکن با گواگذاری چک به شخصی ثالث مال آن شخص را برد ولی وجه چک
همچنان در حساب صادرکننده باقی مانده باز می توان گفت چون تحصیل کننده سند
شخص دوم را فریب نداده و از حساب شخص اول نیز وجهی برداشت نکرده پس مجرم
نیست؟
واقعیت این است که در صورت عدم انتقال سند بهدیگری چنانچه بزهکار
از بردن چک به بانک خودداری و یا عوامل دیگر مانع از وصول وجه چک شدند به
علت بردن مال دیگران نمی توان بزهکار را کلاهبردار دانست چون غایت و مطلوبی
که بزهکار دنبال آن است بردن مال دیگری است که در این جا محقق نگردیده است
و چنانچه به صرف عدم موفقیت در بردن مال دیگری به دیده عدم تحقق جرم
کلاهبرداری متهم را رها نمائیم این هم نقض غرض قانونگذار است زیرا متهم چند
اقدام را انجام دادهاست.
1_ حیله و تقلب به کار برده است.
2_ شخصی را فریب داده است.
3_ به امر غیر واقع نموده است. 4_
تحصیل
سند کرده است اما مال او را نبرده است پس عمل متهم تا این حد شروع به
کلاهبرداری است. زیرا متهم اقدامات مجرمانه ای را مرتکب شده ولی موفق به
بردن مال دیگری نشده است.
عقیده مخالف:
عقیده مخالف معتقد است د
رجامعه امروزی چک یعنی وجه نقد. بنابراین تحصیل چک یعنی تحصیل وجه نقد در
نتیجه به صرف تحصیل چک بردن مال دیگری تحقق می یابد اما همین گروه در جنبه
جزائی مووضع وقتی مورد سئوال قرار می گیرند که اگر بزهکار در اثر حیله و
تقلب چک را صادر کننده گرفت ولی که عمل را کلاهبرداری می دانیم و حکم به رد
اصل مال موضوع وجه چک به صادرکننده دادیم از طرف وجه چک در حساب صادرکننده
موجود است آیا این وضعیت نوعی دارا شدن غیر عادلانه صادرکننده نمی باشد.
پس فرق موضوع با جائی که متهم وجه چک را نیز وصول کرده و او را محکوم به رد
اصل مال نمودهایم؟ و آیا می توان گفت شخصی که چک را تحصیل کرده ولی مال
دیگری را نبرده است در واقع کلاهبردار است اما چون فقط چک را تحصیل کرده
است به جای رد اصل مال در اصل چک را مورد حکم قرار می دهیم؟ مسلماً خیر.
زیرا طبق تعریفی که قانون از چک کرده است چک یک نوشته و سند است نه مال پس
رد چک رد مال محسوب نمی گردد. از طرف دیگر اگر معتقد باشیم چک یعنی مال پس
در ماده یک قانون تشدید دیگر لاتزم نبود قانونگزار بعد از کلمه وجه یا مال
کلمه سند را نیز قید نمیاد.
اداره حقوقی دادگستری طی نظریه مشورتی شماره
914 _ 7_ 7/2/73 در پاسخ به این سئوال که آیا ربودن مخفیانه یک برگ چک از
مصادیق سرقت است؟ پاسخ داده است چون چک مال محسوب می شود در صورت واجد بودن
شرایط سرقت, ربودن مخفیانه ان سرقت خواهد بود والا یعنی در صورت عدم وجود
شرایط سرقت, ربودن آن مصداق سرقت نخواهد بود. توضیح آن که چک ربوده شده اگر
نوشته و امضاء شده باشد در حکم اسکناس است و به میزان مندرج در آن مالیت
دارد و چک نوشته نشده نیز علاوه بر قیمت خود آن چون با نوشتن و تکمیل ان می
تواند ارزش مالی پیدا کند _ اگر چه به صورت غیر قانونی_ دارای ارزش مالی
است.
همین اداره حقوقی در نظریه دیگری به شماره 2237/7 _ 5/4/69 دفترچه
سوخت و کوپن را که بابت ان وجهی پرداخت شده و با سیستم آن کالا به نرخ
دولتی دریافت می گردد, واجد جنبه مالی دانسته است.
استمداد از قانون
چنانچه
به قانون حدود و قصاص و مقررات آن مصوب 3/6/61 مراجعه نمائیم تبصره 4 ماده
214 شناختی راجع به صحت موضوع و نتیجه مقاله بدست می دهد. در تبصره 4
مذکور آمده است:
هرگاه سند یا چک یا اوراق بهادار دیگر را سرقت کند که خود آن در بازار ارزش ندارد ولی باعث ضرر مالی به صاحب آن می شود موجب حد نیست.
این
عبارت بیانگر ان است که قانونگذار پذیرفته است سند سا چک, مال نمی باشد
بنابراین نمی توان سرقت صرف سند یا چک را سرقت مالی تلقی کرد ولی گاهی ممکن
است سرقت یک سند با این که خود سند مال نمی باشد موجب ضرر به دیگری شود.
به عنوان مثال سرقت یک جلد سند مالکیت اتومبیل یا سند مالکیت منزل دلیل بر
سرقت خود اتومبیل یا منزل نیست ولی صاحب سند از این راه دچار ضرر می گردد
زیرا مراجعه به اداره ذیربط و درخواست المثنی و پرداخت هزینه های قانونی در
عرف ضرر به سرقت رفتن سند تلقی می گردد.
این تعبیر قانونگزار با ذهنیت
عقلی سازگارتر است تا نظریه اداره حقوقی زیرا اداره حقوقی بیان می نماید چک
مال محسوب می شود ولی برای آن دلیلی ندارد.
آنچه موجب ابهام است حذف
تبصره 4 ماده 214 قانون حدود و قصاص در اصلاحات سال 70 قانون مجازات اسلامی
است که به چه دلیل این تبصره از ماده قانونی حذف گردیده است. البته حذف
این تبصره به این معنا نیست که قانونگزار با عدول از نظر قبلی سرقت یک برگ
چک را نیز مشمول سرقت موجب حد دانسته باشد بلکه به نظر می رسد چون تبصره
قبلی این شبهه را ایجاد میکرد که اگر موجب حد نمی باشد قابل تعزیر است یا
خیر و قانون در خصوص تعزیر صراحتی نداشت این تبصره حذف شده است و بعید نیست
که حذف این تبصره از آن جهت باشد که نمی توان این تبصره را در زمره شرایط
مال مسروق قرار دارد زیرا چک و سند اساساً فی نفسه مال نمی باشد تا شرائطش
در مبحث شرائط مال مسروق بیان گردد.
ماده 14 قانون صالاح موادی از قانون صدور چک بیان میدارد:
صادر
کننده یاذینفع یا قائم مقام قانونی آنها با تصریح به این که چک مفقود یا
سرقت یا جعل شده یا از طریق کلاهبرداری یا خیانت در امانت یا جرائم دیگری
تحصیل گرددیه میتواند کتباً دستور عدم پرداخت چک را به بانک بدهد. بانک پس
از احراز هویت دستور دهنده از پرداخت وجه آن خودداری خواهد کرد.
به نظر
نگارنده طبق این ماده تحصیل چک یک امر است, پرداخت وجه آن یک امر دیگر یعنی
به محض تحصیل چک پرداخت آن محقق نمی شود و بعد از صدور به صراحت این ماده
می توان مانع از پرداخت وجه آن شد. زیرا قانون گذار تحصیل چک را ممکت
دانسته ولی برای جلوگیری از تضرر صادرکننده یا ذینفع امکاندستور عدم ان را
میسر ساخته است. بدیهی است چنانچه پرداخت را صادر ننماید و تحصیل کننده وجه
آنرا دریافت نماید کلاهبرداری محقق شده است.
بعید نیست تصور شود همین
قانونگذار اعلام داشته چک... از طریق کلاهبرداری تحصیل گردیده پس تحصیل چک
کلاهبرداری است: زیرا در این ماده اشاره نشده که چک از طریق شروع به
کلاهبرداری تحصیل گردیده باشد بلکه گفته شده از طریق کلاهبرداری. بنابراین
به صرف تحصیل چک عنوان کلاهبرداری داده شده است. در پاسخ به تصور فوق باید
گفت اولاً از متن ماده هرگز استفاده نمی شود که صرف تحصیل چک کلاهبرداری
است ثانیاً قانونگذار در این ماده در مقام تعریف جرائم جعل یا کلاهبرداری
یا خیانت در امانت نیست بلکه جرائمی را نام برده است که معمولاً از طریق
انها (نه باتحقق آنها امکان تحصیل چک وجود دارد. بنابراین طریق کلاهبرداری
به معنای اصل کلاهبرداری و کامل شدن جرم نیست بلکه عبارت بلکه عبارت ماده
بدین معناست که متهم در مسیر و راه کلاهبرداری قرار گرفته است و چک را
تحصیل کرده است. ولی صادرکننده یا ذینفع امکان صدور دستور عدم پرداخت یافته
است. لذا در این حالت یعنی حالت صدور دستور عدم پرداخت و باقی ماندن
موجودی حساب برای صاحب با حالت وصول وجه چک توسط بزهکار باید تفاوتی باشد و
همین موضوع در مورد سرقت نیز به نحوی قابل تصور است.
آثار تحلیل:
با
توجه به مراتبی که فوقاً ذکر شد این نتیجه حاصل می گردد که چون غایب و هدف
خاص بزهکار در کلاهبرداری بردن مال دیگری است در تحصیل چک و عدم وصول وجه
آن بردن مال دیگری محقق نشده لذا به نظر تا این مرحله اقدامات مرتکب شروع
یه جرم کلاهبرداری است. طبیعی است وقتی تحصیل سند بدون بردن مال دیگری را
شروع به کلاهبرداری بدانیم این آثار بدست می آید که:
1_ شخص مرتکب هرگز از مجازات اقاداماتی کخ انجام شده خلاصی نخواهد یافت.
2_
در تعیین مجازات برای مرتکب مشکل رد اصل مال موضوعاً منتفی خواهد بود زیرا
هرگز مجبور نخواهیم بود به جای رد اصل مال رد اصل سند را مورد حکم قرار
دهیم.
3_ غرض قانونگزار حاصل خواهد شد.
4_ تفسیر به نفع متهم تضمین خواهد شد.
5_ کسی که مرتکب کلاهبرداری نشده به عنوان کلاهبردار با تکلیف مالایطاق مجازات کلاهبرداری به او تحمیل نخواهد شد.
البته
موضوع مقاله شاید بحث انگیز و به تعبیری غیر قابل قبول تلقی گردد اما
واقعیت این است که شخصی که مرتکب جرم میگردد هدفش بدست آوردن مال دیگری از
طریق حیله و تقلب است وقتی بزهکار چک یا سفته ای از شخص فریب خورده تحصیل
می نماید ولی پس از تحصیل سند به جهتی هدف او محقق نمی گردد و موفق به وصول
وجه سند نمی شود و وجه آن سند هم چنان در محدوده تصرف و یا حساب صادرکننده
میماند و هیچگونه کاستی در دارایی او ایجاد نمیشود چگونه م یتوان
کلاهبرداری و بردن مال دیگری را محقق دانست.
مگر نه این است که به تعریف
دانشمندان حقوق جزا کلاهبرداری عبارتست از بردن مال دیگری با توسل توام با
سوء نیت به وسایل متقلبانه؟ پس با این تعریف می توان در مورد شروع به
کلاهبرداری گفت توسل به وسایل متقلبانه برای بردن مال دیگری و در نتیجه هیچ
تردیدی نیست که شرط تحقق کلاهبرداری حصول نتیجه خاص مورد نظر بزهکار که
همان بردن مال است میباشد. پس حصول دو شرط برای تحقق این جرم لازم است.
1_ کاهش دارایی فریب خورده.
2_ استفاده کلاهبردار از مال قربانی جرم.
اگر
بر این اعتقاد باشیم صرف صدور چک یا سفته یا برات کاهش دارایی به میزان
مندرج در سند است و عملاً از مال صادرکننده کاهش یافته است چگونه دستور
قانونگزار در ماده 14 قانون صدور چک را توجیه می کنیم که برای جلوگیری از
کاهش دارایی مقرر نموه صادرکننده دستور عدم پرداخت به بانک بدهد؟!
بنابراین
صرف تحصیل چک توسط بزهکار بدون این که در قبال ان کاهشی دردارایی قربانی
جرم ایجاد می شود کلاهبرداری را تکمیل نمیکند و اگر عمل مرتکب را تا این
مرحله شروع به کلاهبرداری میدانیم منظور آن است که متهم قصد ارتکاب جرم را
نموده ولی مانع خارجی که اراده او در آن مدخلیت داشته یا نداشته قصدش مبنی
بر بردن مال دیگری محقق و عملی نشده است. عده ای عقیده دارند که صرف تحصیل
متقلبانه چک یا سفته بیا برات نیز کلاهبرداری است هر چند متهم قبل از وصول
وجه سند دستگیر شده باشد. این عده در پاسخ به این سئوال که اگر چنین اقدامی
کلاهبرداری است با توجه به مجازات تعیین شده دادگاه در مورد رد مال ناشی
است چه تصمیمی اتخاذ میکند در حالی که متهم در اثر کلاهبرداری مالی بدست
نیاورده است تا آن را برگرداند؟ پاسخ میدهند دراینجا به جای رد مال حکم به
رد سند میدهیم.
این عقیده به نظر نگارنده واجد خدشه است زیرا اولاً رد سند هرگز مال محسوب نمی گردد.
ثانیاً
این تعریف با مجازات تعیین شده هیچ تناسبی ندارد زیرا قانونگزار مقرر
نموده است... علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از 2 تا 10 سال به
پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده محکوم میشود... این جهت اشاره
صریح دارد که شرط مجازات بدین صورت آن است که متهم مالی اخذ کرده باشد نه
سند تحصیل کرده باشد و در جایی که متهم تنها چک تحصیل کرده ولی آنرا وصول
نکرده است هرگز نمیتوان گفت مال اخذ نموده است و موجب کاهش دارایی فریب
خورده شده و مال او را برده است.
ذکر یک مثال موضوع را روشن تر می نماید.
1_
شخص چکی به مبلغ ده میلیون ریال در اثر اعمال متقلبانه تحصیل و قبل از
وصول وجه دستگیر می وشد و وجه چک همچنان در محدوده تصرف و حساب صادرکننده
میماند.
2_ شخص دیگری چکی به مبلغ ده میلیون ریال دراثر اعمال متقلبانه تحصیل و پس از مدتی از وصول وجه چک دستگیر میشود.
بنابر
تعریفی که صرف تحصیل چک را کلاهبرداری میداند در هر مورد مجازات متهمین
یکسان است با این وصف که در هر دو باید حکم به رداصل مال ماخوذ داد که در
یک صورت د رنتیجه این حکم شاکی بطور غیر عادلانه دارا میشود و در متهم چیزی
را میدهد که نگرفته است در حالی که در صورت دوم متهم چیزی را میدهد که
قبلاً اخذ کرده است و این قطعاً مورد نظر قانونگزار نبوده است.
ماده 3 قانون تشدید...
قبل از توضیح متن ماده و تفاوتهای آن با ماده یک و بیان شباهتهای بین آن دو عبارت متن ماده را مرور می نماییم.
ماده
3: هر یک از مستخدمین و مامورین دولتی اعم از قضایی و اداری یا شوراها یا
شهرداریها با نهادهای انقلابی و بطور کلی قوای سه گانمه و همچنین نیروهای
مسلح یا شرکتهای دولتی یا سازمانهای دولتی و وابسته به دولت و یا مامورین
به خدمات عمومی خواه رسمی یا غیر رسمی برای انجام دادن یا انجام ندادن امری
که مربوط به سازمانهای مزبور می باشد وجه مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم
مالی را مستقیماً و غیر مستقیم قبول نماید در حکم مرتشی است اعم از این امر
مذکور مربوط به وظایف آنها بوده و یا آنکه مروبط به مامور دیگری در آن
سازمان باشد خواه آن کار را انجام داده یا نداره و انجام آن بر طبق حقانیت و
وظیفه بوده یا نبوده باشد و یا آنکه در انجام یا عدم انجام ان موثر بوده
یا نبوده باشد به ترتیب زیر مجازات میشود. در صورتی که قیمت مال یا وجه
ماخوذ بیش از بیست هزار ریال نباشد به ... محکوم میشود.
آنچه که در این
مقاله مورد نظر ماست بیان تفاوتها و شباهتهای مواد یک و سه و پنج قانون
تشدید نمی باشد و اگر تفاوت یا شباهتی از مواد مذکور بیان میشود صرفاً به
منظور توضیح موضوع مقاله است. در ماده یک قانون تشدید اعلام گردیده که هرکس
از راه حیله... وجوه یا اموال یا اسناد یا حوالجات و یا قبوض یا مفاصا
حساب و امثال آنها تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را ببر کلاهبردار است
که در مباحث اعلامی مشخص گردید هر یک از امور تحصیل شده باید منجر به بردن
مال دیگری و در نتیجه کاهش دارایی او شوند. و توضیح داده شد تحصیل مال و
مفاصا حساب نیز مصداقی از بردن مال دیگری است. در ماده 3 نیز اعلام شده وجه
یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را قبول نماید. در بیان مجازات
قید گردیده در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از بیست هزار ریال نباشد
به ... محکوم میشود عده ای عقیده دارند قبول سند پرداخت وجه یا سند تسلمی
مال نوعی اخذ مال است به عنوان مثال اگر مستخدم برای انجام امری حواله
تحویل یکدستگاه موتور سیکلت را از راشی دریافت کند مثل این است که موتور را
دریافت نموده است و فرقی بین اخذ مستقیم وجه مال یا مال اخذ سند مربوط به
مال یا تسلیم اننیست.
بعنوان تعدیل نظر فوق باید گفت از آنجایی که غایب و
مطلوب مرتشی دسترسی به وجه یا مال است و سهولت در اخذ بعضی اموال ایجاب می
نماید سند تحویل ان را قبلاً اخذ نماید صرفاً از این جهت که دور از محیط
اداری به مال دسترسی پیدا کند حواله آنرا قبول نماید و اصل بر این است که
او با قبول سند اصل مال را تحویل میگیرد و یعنی پس از قبول حواله یا سند
تسلیم مال به محل وقوع مال مراجعه و آن را اخذ می کند و به اعتبار این اخذ
مال است که مرتشینه به اعتبار اخذ حواله تحویل مال و چنانچه به پاراگراف
دوم ماده در قسمت بیان مجازات دقت شود اشاره دارد به وجه مال یا مال ماخوذه
و هیچ اشاره ای به سند پرداخت وجه یا تسلیم مال ندارد زیرا قانونگزار فرض
را بر این گذاشته که بزهکار پس از اخذ سند وجه یا تسلیم مال اصل وجه یا مال
را با مراجعه به محل مال دریافت نموده است چرا که غایت مطلوب او دسترسی به
همان مال است. و چون قبول وجه یا مال در حقیقت اخذ مال است لذا به محض
قبول وجه یا مال اخذ مال محقق شده است ولی اگر سند قبول شده منجر به اخذ
مال نگردد ارتشاء محقق نیست و به همین جهت است که قانونگزار در قسمت مجازات
اعلام نموده چنانچه قیمت وجه یا مال ماخوذ... باشد.
زیرا اگر بنا بود
صرف قبول سند پرداخت وجه ارتشاء باشد قانونگزار در قسمت بیان مجازات به ان
اشاره می نمود و در قسمت مجازات اینگونه مقرر میکرد: در صورتی که قیمت مال
یا وجه ماخوذ یا مبلغ مندرج در سند ماخوذ بیش از... باشد... در حالی که
عبارت مبلغ مندرج در سند ماخوذ در متن پاراگراف مربوط به مجازات گنجانیده
نشده است. پس این بحث مطرح است آیا شخص قانونگزار که قبول وجه یا مال یا
سند پرداخت وجه یا تسلیم مال را در حکم ارتشاء دانسته منظورش این بوده که
اگر متهم سند پرداخت وجه را قبول کند ولی از وصول یا مصرف آن منصرف شود با
برگرداندن سند به صاحب ان یا اعدام وصول آن وجه موضوع سند همچنان در حساب
صادرکننده در محدوده تصرفات او باقی بماندن به عنوان مرتشی مجازات شود؟ او
با این که مالی ردو بدل نشده بعنوان تعزیر رشوه دهنده وجه سند از حساب او
برداشت و به خزانه بیت المال واریز گردد؟
صادر ماده 3 (ظاهر صدر ماده 3)
این نکته را میرساند که برخلاف ماده یک بردن مال رشوه دهنمده توسط رشوه
گیرنده در نتیجه قبول سند بعنوان رکن تشکیل دهنده جرم ارتشاء محسوب نگردیده
است و صرف قبول سند پرداخت وجه یا سند تسلیم مال توسط کارمند او را در حکم
مرتشی قار میدهد اما با کمی دقت در پاراگرافهای دوم و سوم این ماده به
وضوح به نظر قانونگزار پی برده میشود زیرا در صدر ماده موارد قابل قبول از
طرف مرتشی را سه امر اعلام کرده است.
1_ وجه
2_ مال
3_ سند پرداخت وجه یا تسلیم مال
اما در پاراگراف دوم بیان نموده استک در صورتی که قیمت وجه یامال ماخوذ بیش از بیست هزار ریال نباشد....
یا در پاراگراف سوم میگوید: وجه یا مال ماخوذ... باشد و یا در پاراگراف چهارم ماده میگوید:... وجه یا مال ماخوذ....
بنابراین
صد رماده که ظاهراً تحقق یکی از سه مورد را ارتشاء دانسته با پاراگرفاهای
دوم و سم و چهارم قابل جمع ایت زیرا در این پاراگرافها به اوصاف و وضعیت و
کمیت دو مورد از سه مورد اشاره نموده است. وجه _ مال و به سند پرداخت وجه
یا سند تسلیم مال هیچ اشاره ای ندارد. پس قانونگزار هم به این نکته توجه
داشته است که صرف قبول سند قابل پرداخت وجه, بدون وصول آن جرم ارتشاء را
محقق نمی نماید بلکه چنانچه سند پرداخت وجه وصول شد مشمول قیمت وجه است و
چنانچه با سند تسلیم مال نیز مال تحویل گرفته شد مشمول قیمت مذکور در
پاراگرافهای دوم و سوم و چهارم میگردد.
با این توضیحات آیا میتوان گفت صرف قبول سند, وجه یا مال موضوع سند به مرتشی منتقل گردیده است؟ مسلماً خیر.
و
آیا میتوان گفت چون در پاراگرافهای دوم و سم و چهارم نامی از سند پرداخت
وجه یا تسلیم مال برده نشده پس قبول سند پرداخت وجه یا قبول سند تسلیم مال,
جرم نیست و درنتیجه گفتار قانونگزار در صدر ماده لغو و بیجا است؟ مسلماً
خیر.
پس باید نظر سومی قائل شویم و با تفسیر قضایی از قانون و دقت در
کنه نظر قانونگزار و عنایت به نقش سند در تحقق جرم ارتشاء راز اصلی موضوع
را کشف نماییم.
در خصوص مبحث مربوط استعلامی اط اداره حقوقی در مجموعه
نظرات مشورتی آن اداره نیافتم تنها یک مورد که شباهت کمی به موضوع مقاله
دارد و در نظرات اداره حقوقی مطرح گردیده به شرح ذیل است.
سئوال: شماره ؟؟
آیا
صرف وعده و قراری که بین شخص راشی و دیگری به عنوان مرتشی گذاشته میشود
برای تحقق رشاء و ارتشاء کافی است یا تسلیم و تسلم مال یا وجه ضرورت است؟
جواب: برای تحقق ارتشاء اخذ مال توسط مرتشی لازم است.
متن پاسخ:
از
عبارت مذکور در ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و
کلاهبرداری مصوب سال 67 که مقرر میدارد وجه مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم
مالی رامستقیماً یا غیر مستقیم قبول نماید و تبصره 2 ماده که مقرر میدارد
در تمام موارد فوق مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع
دولت ضبط خواهد شد این مفهوم حاصل است که مرتشی باید مال را دریافت کند.
بهعبارت دیگر قبول به معنی دریافت است و دریافت ان جرم ارتشاء را محقق می
نماید والا صرف وعده راشی به تنهایی کافی برای تحقق جرم نیست مگر آنکه
اقداماتی که مرتشی انجام داده با وعده راشی جمعاً مفید شروع به جرم ارتشاء
باشد.
با دقت در نظریه اداره حقوق ملاحظه میشود که این اداره برای تحقق
جرم ارتشاء اخذ مال را لازم دانسته است. به عبارت دیگر باید گفت غایت و
نتیجه مطلوب و مورد نظر متهم در بزه ارتشاء بهره مندی از مال رشوه دهنده
است و اگر سند پرداخت وجه یا سند تسلیم مالی قبول پرداخت وجه یا سند تسلیم
مالی قبول می نماید از این جهت است که این سند وسیله مطمئن برای دسترسی به
مال است مضافاً به اینکه در نظر او قبول سند تسلیم مال یا وجه نسبت به اصل
مال یا وجه درای سهولت بیشتری است و امکان رسیدن به مال یا وجه را بدور از
چشمان مراقب بیشتر فراهم مینماید پس اگر این وسیله قابل بهره برداری نشد و
بزهکار به دلایل مختلف وجه موضوع سند را تحصیل نکرد چگونه میتوان گفت که
غایب و مطلوب وی در جرم ارتشاء محقق شده است؟
بنابراین تا زمانی که
مرتشی در نتیجه اقداماتی که انجام داده به مال یا وجه دسرتسی پیدا نکند
ارتشاء هرگز محقق نشده است و اقداماتش شروع به ارتشاء است.
اختلاس:
ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری در مورد اختلاس تدوین گردیده است این ماده میگوید:
هر
یک از کارمندان و کارکنان ادارات و سازمانها یا شوراها و یا شهرداریها و
موسسات و شکرتهای دولتی و یا وابسته به دولت و یا نهادهای انقلابی و دیوان
محاسبات و موسساتی که به کمک مستمر دولت اداره میشوند و یا دارندگان پایه
های قضایی و بطور کلی قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح و مامورین به
خدمات عمومی اعم از رسمی یا غیر رسمی وجوه یا مطالبات یاحواله ها یا سهام و
اسناد و اوراق بهادار ویا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمانها و موسسات
فوق الذکر یا اشخاص را که برحسب وظیفه به آنها سپرده شده است به نفع خود
یا دیگری برداشتع و تصاحب نماید مختلس محسوب... خواهد شد.
در تبصره های
2و5 ماده مذکور در بیان درجات مجازات و نوع تامین احتیاطی صحبت از میزان
اختلاس است و در تبصره 3 به استرداد وجه یامال مورد اختلاس اشاره شده است.
بادقت در این تبصره استفاده می شود که به هر حال مورد اختلاس باید وجه یا
مال باشد و چنانچه شخصی حواله و یا سندی را تصاحب نماید اما وجه آن را وصول
ننماید نمی توان گفت که اختلاس وجه یا مال محقق شده است. زیرا اگر بپذیریم
که تصاحب و برداشت سند بدون وصول وجه آن اختلاس است پس باید بپذیریم اگر
شخصی وجه نقد اختلاس نماید سپس در مقام استرداد وجه اختلاس شده تنها به
صدور و تحویل یک فقره چک در وجه موسسه متبوع خود مبادرت نماید پس مال ناشی
از اختلاس مسترد شده محسوب است و متهم مشمول تبصره 3 ماده 5 است و باید از
تعلیق بهره متد باشد.
عقیده فوق قابل تامل است. به این مثال دقت فرمایید.
در
پورنده یکی از کارمندان اداره.. وی تعدادی چک مربوط به اشخاص را که حسب
وظیفه در اختیارش بوده تصاح و به مرور زمان جهت وصول آنها به بانک محال
علیه مراجعه و نیمی از چکها را با استفاده از شناسنامه دیگری با عنوان جعلی
وصول و وجه آن را مورد استفاده قرار میدهد. و برای وصول نیمی دیگر چک ها
دچار مشکلاتی میگردد و موفق به وصول وجه آنها نمی گردد. در فاصله بین تصاحب
و تصرف چکها و دستگیری با اعلام فقدان چکها توسط آن دستگاه اشخاص
صادرکننده مبادرت به صدور چک اسمثنی نموده و وجه چکهایی که متهم انها را
تصاحب ولی موفق به وصول آنها نشده بدین طریقاز حساب اصدرکننده باصدور چک
بعدی برداشت و به فرد مورد نظر او پرداخت میشود. علت صدور المثنی نیز این
بود که متهم پس از یاس از وصول وجه چکهای اصلی آنها را معدوم و از بین برده
بود و برای برداشت از حساب صادرکننده چاره ای جز صدور چک مجدد نبوده است.
در این پرونده قاضی چگونه اتخاذ تصمیم مینماید؟ آیا متهم را به اعتبار
تصاحب کلیه چکها اعم از وصول شده و وصول نشده بعنوان اختلاس مبلغ مندرج در
آن محکوم می نماید؟ و یادر مورد چکهای وصول شده به عنوان اختلاس متهم را
محکوم و در مورد بقیه به این جهت که با صدور چک المثنی به مصرف مورد نظر
صادرکننده رسیده و متهم وجه آنها را وصول ننموده او را تبرئه مینماید؟
کدامیک؟
در مورد اول اتگر به اعتبار تصاحب چکها و تلقی اختلاس , حکم
صادر نماید حکم به رد اصل مال یا وجه مورد اختلاس نسبت بهچکهای وصولی متهم
مشکلی ایجاد نمی نماید ولی در مورد نیم دگیر چکها که متهم وجه انها را وصول
ننموده چگونه دادگاه می خواهد متن مجازات قانونی را اعمال و اجرا نماید
وحکم به رد آن یعنی رد وجه انها بدهد در حالی که وجه آنها وفق نظر
صادرکننده به مصرف رسیده است؟
در مورد دوم نیز اگر نسبت به چکهای معدوم
شده حکم برائت صادر شود ضمانت اجرای جلوگیری از معدوم کردن چکها چه میشود؟
پس چه تصمیمی صحیح است؟
پاسخ:
دادگاه در مورد آن تعداد از چکها که
توسط متهم وصول گردیده نامبرده را به عنوان مختلس به مجازات مقرر قانونی
محکوم و در مورد چکهایی که متهم تصاحب نموده لکن وجه آنها را وصول ننموده
است با توجه به این که هدف و مقصود از تصاحب آنها که همانا وصول وجه آنها
می باشد حاصل نگردیده (و وجه چکها در حساب بانکی همچنان باقی مانده نودر
محدوده تصرف صاحب حسابها نگرداری و وفق نظر صاحب حساب با صدور چک المثنی
مصرف شد) اقدامات انجام شده را شروع به اختلاس دانسته و وفق ماده 6 قانون
تشدید متهم را محکوم کرده, مضافاً به این که چون تلف کردن سند تجاری نیز
مصداق دیگر عمل متهم بود علاوه بر مجازات شروع به اختلاس به این مجازات نیز
محکوم نموده است. اقدام دادگاه در این پرونده صحیح است زیرا اولاً:
برای
دو اقدام متفاوت متهم یک نوع مجازات تعیین ننموده است یعنی تصاحب چک هایی
که وجه آنها نیز وصول گردیده با تصاحبچکهایی که متهم وجه آنها را وصول
ننموده و وجه مندرج در آنها در محدوده تصرفات و استفاده صادر کننده باقی
مانده, متفاوت است. در اولی متهم به غایت و هدف مطلوب خود که بهره مندی
ازاعتبار و مبلغ مندرج در چکهاست نائل شده است و با این عمل به دارایی
صادرکننده چکها دست اندازی نموده و از حساب آنها خارج نموده است ولی در
دومی با اینکه چکها را تصاحب ننموده است لکن به علت عدم وصول انها بهره ای
نبرده و مضافاً وجوه مربوطه مورد اعمال مالکیت صاحبان آنها واقع سده است و
از این جهت دچار تضرر مالی نشده اند. طبعاً دو حرکت متهم دو اقدام است. از
طرف دیگر در دومی یکسری اقدامات اجرایی را متهم انجام داده است و آنها
عبارت است از تصاحب و برداشت چکها, خارج کردن انها از اداره, مراجعه به
بانک جهت وصول. پس تا این حد اقدامات انجام شده او که توام با سوء نیت بوده
نباید بلا مجازات رها شود و با معیار و ملاک تشخیص جرم باید سنجیده شود که
این اقدامات ولو این که به نتیجه مورد نظر متهم منجر نشده قابل مجازات است
و مجازات آن مجازات شروع به جرم اختلاس است. پس مجازات تعیین دشه نیز به
تناسب تفاوت اصل اعمال متهم متفاوت شده و این صحیح است و با این اقدام
(مجازات جداگانه برای هر دسته از چکهای وصول شده و وصول نشده) مشکل اعمال
مقررات منتفی گردیده است یعنی دادگاه مجبور نگردیده در قسمت دوم به جای رد
حال اختلاس به رد چکها حکم بدهد. زیرا چکهای معدوم گردیده است و معدوم
گردیدن چکها دلیل معدوم گردیدن اصل مبلغ مندرج در آنها نمی باشد. تا مشمول
تبصره یک ماده 5 باشد.
طبیعی است وقتی اقدامات متهم را تا مرحله وصول
وجه یا دست اندازی به عین حال صاحب آن تنها شروع به اختلاس بدانیم در صورتی
که متهم قبل از وصول وجه حواله یا چک یا سفته یا برات از کرده خود پشیمان و
اسناد فوق را به دستگاه متبوع مسترد نماید مجبور نخواهیم بود تا در قالب
تبصره 3 ماده 5 او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف و اجرای مجازات
حبس را معلق نماییم زیرا این تبصره اشاره صریح دارد که:
هرگاه مرتکب
اختلاس قبل از صدور کیفر خواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس رامسترد نماید
دادگاه او را نیز از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف می نماید واجرای
مجازات حبس را معلق ولی حکم انفصال درباره او اجرا خواهد شد.
بنابراین
در این تبصره به استرداد وجه یا مال مورد اختلاس اشاره شده نه به استرداد
سند یا حجواله تصاحب شده زیرا استرداد سند یا حواله تصاحب شده زیرا با
توضیح و تفسیری که بیان شد تا زمانی که وجه اسناد تحصیل و تصاحب شده توسط
متهم به حیطه وصول در نیامده باشد اساساً اختلاسی صورت نگرفته است بلکه عمل
اختلاس زمانی تکمیل میشود که این وجوه برداشت شده باشد و بر همین اساس است
که قانونگزار در این تبصره هیچ اشاره ای به استرداد اسناد و قوبض و حواله
ها ننموده است زیرا تا زمان وصول وجه اسناد اطلاق عمل مختلص به تصاحب کننده
اسناد صحیح نیست والا قانونگزار در این تبصره به استرداد اسناد نیز اشاره
می نمود.
نتیجه انکه به همین دلیل که صرف تصاحب سند تجاری را اختلاس نمی
دانیم در صورت اختلاس وجه نقد یا وصول وجه سند تجاری تصاحب شده و دستگیر
شدن متهم صرف صدور و تحویل یک فقره چک به دستگاه متضرر از اختلاس را
استرداد وجه اختلاس شده نمی دانیم زیرا با صدور چک بدون اینکه وجه ان به
حساب دستگاه متبوع واریز شود و چه اختلاس به محل اولیه برگشت نشده است. صحت
دیدگاه مذکور با مراجعه به فقه آشکارتر میگردد زیا در فقه برداشتن مال غیر
از راه خدعه را اختلاس دانسته اند.
نکته:
چنانچه به مواد یک, دو وسه
قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری دقت شود در تبصره
2 ماده یک تصریح گردیده مجازات شروع به کلاهبرداری حسب مورد حداقل مجازات
مقرر در همان مورد خواهد بود...
درتبصره 3 ماده 3 تصریح گردیده مجازات شوع به ارتشاء حسب مورد حداقل مجازات مقرر در آن مورد خواهد بود...
در ماده 6 تصریح شده مجازات شروع به اختلاس حسب مورد حداقل مجازات مقرر در همان مورد خواهد بود...
در
این قانون مصادیق شروع به کلاهبرداری و شروع به ارتشاء و شورع به اختلاس
رانام نبرده است لکن با تعریفی که از شروع به کلاهبرداری در این مقاله
ارائه شد در مورد شروع به اختلاس میتوان از موضوعات مطروحه بعنوان یکی از
مصادیق نام برد زیرا در شروع به جرم متهم مصادیق نام برد زیرا در شروع به
جرم متهم اقدامات اجرایی را شروع نموده ولی به نتیجه مورد نظر دست نیافته
است و اگر صرف قبول چیک بدون وصول وجه آن یا تصاحب سند تجاری بدون وصول وجه
انرا شروع بهارتشاء ندانیم پس چه چیزی را شورع به این جرائم میدانیم!
آیا
میتوان قول و قرار شفاهی بین شخصی که قصد دادن رشوه دارد با شخصی که قصد
گرفتن ان را دارد شروع به جرم رشاء و ارتشاء دانست؟ مسلماً خیر زیرا قصد
جرم چه از جانب راشی و چه از جانب مرتشی جرم نمی باشد. بلکه هر یک باید
اقداماتی را برای حصول نتیجه عملی جرم انجام داده باشند تااتهام شورع به
جرم نسبت به آنان مصداق داشته باشد.
در این مبحث از مقاله ذکر این نکته
را لازم میداند که بااین که تحقق جرم ارتشاء در نتیجه اقدامات پرداخت کننده
(راشی) و دریافت کننده (مرتشی) صورت میگیرد قانونگزار تنها در صورتی راشی
مستوجب تعزیر مالی دانسته است که ارتکاب جرم با دخالت او و مرتشی تکمیل
گردیده باشد ولی چنانچه راشی و مرتشی هر دو برای تحقق جرم اقدامات اجرایی
راانجام داده باشند لکن نتیجه مقصود حاصل نگردیده باشد لکن نتیجه مقصود
حاصل نگردیده باشد نتها تا این حد از مقامات مرتشی قابل مجازات تشخیص داده
شده است نه راشی. زیرا قانونگزار شروع بهارتشاء را قابل مجازات اعلام کرده
است نه شروع به رشاء را به عنوان مثال اگر شخصی با هماهنگی یکی ازمامورین
در ماده 3 مبلغی وجه نقد یا مالی را برای تحویل به نامبرده اماده وب رای او
برده ولی مامور مذکور در لحظه تحویل از قبول آن خودداری نماید قانونگزار
این اقدامات صاحب وجه یا مال را قابل مجازات ندانسته است. زیرا تبصره 3
ماده 3 مجازات شروع به ارتشاء را حسب مورد حداقل مجازات مقرر در آن مورد
دانسته است و در موردشروع به رشاء ساکت است. قانون مجازات اسلامی بخش
تعزیرات مصوب 2/3/75 مجلس شورای اسلامی نیز در ماده 594 مجازات شروع به
ارتشاء را مجدداً مورد تاکید قرار داده است لکن همچنان در مدر شورع به عمل
رشاء ساکت است و بنابراصل قانون بودن جرم و مجازاتها نمیتوان اقدامات
اجرایی شروع کننده عمل رشاء را بعنوان جرم مجازات نمود.
در مقابل این تفکر ذهنیت دیگری ایجاد میگردد که چون مواد 590 _ 591 _ 592 در مورد مجازات
و اعلام وضعیت راشی تدوین گردیده است ماده 594 که در ادامه ان مواد آمده
مربوط به اقدامات اجرائی راشی اسیت نه مرتشی اما این ذهنیت با استدلال عقلی
سازگار نیست و با اصل تفسیر قانون بهنفع متهم نیز در تضاد است در نتیجه
شروع به رشاء همچنان فاقد مجوز قانونی برای مجازات است.
در پایان این
مقاله لازم میداند به این مطلب اشاره کند که مورد نظر نگارنده در ارتباط با
نقش اسناد تجاری در تحقیق جرائم موضوع قانون تشدید محدود به سفته _ چک
عادی و برات است و شامل اسناد و اوراق بهادار از جمله چک مسافرتی و چک کارت
و .. نمی باشد چه این که بحث در خصوص این اسناد مجال دیگری لازم دارد.
منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=591
| نظرات (0) |
نوشته شده در دوشنبه چهارم اردیبهشت 1391ساعت 13:51 توسط رضا غنیارلو
|
نوشته شده در دوشنبه چهارم اردیبهشت 1391ساعت 13:42 توسط رضا غنیارلو
|
گفتار سوم: ضرورت اهلیت برای اشخاص حقوقی در ایفای تعهدات مطابق
ماده ۵۸۹ قانون تجارت « شخص حقوقی می تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود
که قانون برای افراد قائل است .مگر حقوق و ظایفی که بالطبیعه فقط انسان
ممکن است دارای آن باشد . مانند حقوق و وظایف ابوت و و امثال .»در
پیش نویس جدید قانون تجارت نیز متن ماده فوق عینا تکرار شده است وهیچ دخل
وتصرفی در آن نشده است و صرفا تاکید بر این دارد ـ تشكيل شخصيت حقوقي كه
هدف آن مخالف با مقررات قانوني، نظم عمومي يا نامشروع باشد، ممنوع است.و به
نظر می رسداین تکرار لازم نبوده و با توجه به صراحت امر نیازی به تکرار ان
در قانون تجارت نداشته باشدبنابراین شخص حقوقی از کلیه حقوق
شخص طبیعی برخوردار می باشد و اصل اهلیت تمتع شخص حقوقی است . مگر آنچه ،
بر حسب طبیعت ویژه انسان باشد.البته شخص حقوقی نمی تواند خارج از حدود
قانون و یا اساسنامه حقوقی داشته باشد و حقوقی که برای شخص حقوقی شناخته می
شود و متناسب با هدف هایی است که برای او در نظر گرفته شده باشد .البته
موضوع شرکت قابل تغییر است . ولی تغییر آن جز با تغییر اساسنامه میسر
نیست. ممکن است ایراد شود که اهلیت شرکت های تجاری در ماده ۵۸۸ تحدید نشده
است و چون قانونگذار در مقام بیان بوده است می بایستی به محدود بودن اهلیت
شرکت در چارچوب موضوع آن اشاره می شد و چون سکوت قانونگذار که در مقام بیان
بوده است . نشان دهنده آن است که از دید وی اصل تخصص از جمله عوامل محدود
کنندۀ اهلیت اشخاص حقوقی نیست . اما در پاسخ باید گفت که آنطور که در مورد
اشخاص حقیقی صادق است چون شرکت نمی تواند اراده اش را به قبول تعهد یا
ایفای آن ابراز کند این امر را از طریق اشخاص حقیقی که اداره آنرا به عهده
گرفته اند انجام می دهد. ابراز اراده شرکت از طریق نهاد تصمیم گیرنده . (
مجامع عمومی ) و نهاد اجرا کننده ( مدیران ) انجام می شود و به طبق ماده
۱۱۸ لایحه اصلاحی قانون تجارت به شرطی مدیران شرکت دارای اختیارات هستند که
تصمیمات و اقدامات آنان در چارچوب موضوع شرکت باشد. لذا وقتی هئیت مدیره
قادر به اجرای اقدام و اخذ تصمیمی خارج از موضوع شرکت نیست و از طرفی خود
شرکت نیز قادر به اجرا و ابراز اراده خود نیست لذا نتیجه آن می شود که به
صورت قهری و الزاماً اهلیت شرکت صرفاً در چارچوب موضوع آن است .وقتی
شخص حقوقی به نحو صحیح مبادرت به انعقاد قرارداد با شخص دیگری خواه حقیقی
یا حقوقی بنماید در فاصله بین انعقاد قرارداد تا مرحله اجراء آن ممکن است
عوارضی در اهلیت آن رخ دهد. در این گفتار به بررسی حالاتی که در این فاصله
قابل تصور است که رخ دهد خواهیم پرداخت و سعی خواهد شد به این سوال پاسخ
داده شود که آیا تغییر اهلیت شخص حقوقی یا سلب اهلیت از وی تأثیری در ایفاء
تعهداتی که به نحو صحیح محقق شده است خواهد داشت و همچنین اگر مدیران شرکت
بر خلاف موضوع شرکت تعهداتی برای شرکت بوجود آورده باشد آیا شرکت اهلیت
اجراء و ایفاء آن را دارد یا خیر .الف ) تبدیل شرکت متعهد.منظور
از تبدیل شرکت به شرکتی دیگر این است که بدون محو شرکت و ایجاد یک شرکت
دیگر ، شرکت شکل قالبی نو پیدا کند . در خصوص جواز تبدیل شرکت ها در حقوق
ایران قاعده کلی وجود ندارد . در برخی موارد قانونگذار تبدیل شرکت به شرکت
دیگر را پذیرفته مثل تبدیل شرکت به شرکت سهامی
( ماده ۱۳۵
قانون تجارت ) تبدیل شرکت سهامی خاص به عام ( ماده ۲۷۸ لایحه قانونی ۱۳۴۷ )
و تبدیل شرکت نسبی به شرکت سهامی اما در موارد دیگر قانونگذار سکوت اختیار
کرده است. بحث در خصوص جواز یا عدم جواز تبدیل شرکت خارج از موضوع است
.چنانچه شرکتی خود را متعهد به اجرای تعهدی بنماید و قبل از ایفاء تعهد بر
اساس تصمیم مجمع عمومی فوق العاده نوع شرکت تغییر و تبدیل به شرکتی دیگر
شود آیا تعهدات شرکت قبلی از بین می رود؟ و باید شرکت را منحل شده تلقی
کنیم .در تبدیل شرکت شخصیت حقوقی شرکت از بین نمی رود و شرکتی
که تبدیل شده است کارهای شرکت سابق را ادامه می دهد.تبدیل شرکت نمی تواند
به حقوق اشخاص ثالث که قبل از تبدیل ایجاد شده است لطمه بزند برای مثال
طلبکاران یک شرکت که به شرکت با مسئولیت محدود تبدیل شده است می توانند
تبدیل شرکت را نادیده گرفته و به اعضای شرکت برای مطالبه طلب خود
مراجعه کنند. لذا هر چند اهلیت شرکت در تبدیل آن چنانچه موضوع آن تغییر
یافته باشد تغییر می یابد اما چون شخصیت حقوقی شرکت جدید همان ادامه شخصیت
حقوقی شرکت سابق است لذا این تبدیل شرکت تأثیری در اهلیت شرکت برای ایفای
تعهدات اشخاص ثالث ندارد. ب) ادغام و یا تجزیه شرکت متعهد در مورد اختلاط شرکت
تجاری با یکدیگر موضوع مورد قبول اغلب قوانین کشورهای خارجی است اما قانون
تجارت ایران موضوع را به سکوت برگزار کرده است . لذا چون منع قانونی وجود
ندارد و شخص حقوقی نیز قادر به دارا شدن کلیه حقوق و تکالیف قانونی می باشد
. لذا می توان پذیرفت که ادغام یا تجزیه شرکت ها مجاز باشد .چرا که اختلاط
شرکت ها باعث تقویت مالی شرکت ها شده است و از لحاظ اقتصادی
و تمرکز امور فوائد زیادی دارد.علی ایحال با اختلاط یا تجزیه شرکت ها
شخصیت حقوقی سابق شرکت از بین رفته و شرکت جدیدی با یک شخصیت جدید به وجود
می آید . لذا سرنوشت تعهدات شرکت و حقوق اشخاص ثالث با از بین رفتن شخصیت
شرکت آیا ممکن است دچار تزلزل گردد.؟اساتید حقوق دو راه حل
برای جلوگیری ازتضرر اشخاص ثالث پیش بینی کرده اند. دکتر اسکینی اعتقاد
دارند: « چون در حقوق ما چنین اختیاری به مجامع داده نشده است بنابراین در
ادغام یا تجزیه رضایت کلیه شرکایی که قصد ادغام و تجزیه را دارند ضروری است و مجامع عمومی
نمی توانند تحت پوشش تغییر اساسنامه شرکتی را در شرکت دیگر ادغام کنند
.لذا تنها راهی که باقی می ماند این است که شرکتی که قصد ادغام در شرکت
دیگر را دارد با تصمیم مجمع عمومی منحل می شود و سپس شرکت جدیدی ایجاد
گردد. طبق نظریه دکتر اسکینی با انحلال شرکت باید کلیه دیون شرکت پرداخت گردد. دکتر
ستوده تهرانی اعتقاد دارند . « چنانچه وضع مالی شرکتی که سایر شرکتها در
آن ادغام می شوند خوب نباشد، ممکن است حقوق طلبکاران شرکتهای منحل
شده تضییع گردد و از این نظر می توانند به تصمیم مجمع عمومی اعتراض کنند و
قبل از ادغام شرکت منحل شده در شرکت دیگر تقاضای پرداخت طلب خود را بنماید
زیرا طبق ماده ۲۳۱ قانون امور حسبی « دیون مـوجل متوفی بعد از فوت حال می شود و چون انحلال شرکت در حکم فوت است ، بنابراین طلبکاران در صورتی هم که طلب آنها موجل باشد حق دارند پرداخت طلب خود را مطالبه نمایند»
ج ) انحلال و ورشکستگی شرکت های تجارتی ۱- انحلال شرکت های تجارتی: انحلال شرکت به منزله پایان عمر آن است و به دلایل متعدد ممکن است شرکت منحل اعلام گردد. به محض انحلال امر تصفیه شروع می شود و در مفهوم دقیق امر تصفیه به مجموعه عملیاتی گفته می شود که به نقد کردن دارایی و طلب های شرکت می انجامد و پس از کسر بدهی های شرکت و پرداخت دیون امر تقسیم دارایی بین شرکاء صورت می گیرد.برای اجرای تعهدات شرکت ها و انحلال می بایست شخصیت حقوقی شرکت در زمان تصفیه باقی بماند در غیر این صورت تصفیه شرکت مختل شده و مدیران تصفیه مجبور خواهند شد از طرف یک یک شرکاء اختیار نامه تحصیل نمایند در صورتی که در شرکت های سهامی مدیران تصفیه و اختیارات آنها از طرف مجامع عمومی تعیین می شود که در آن مجامع رای اکثریت مناط اعتبار است و اگر قائل به شخصیت حقوقی شرکت در موقع تصفیه نباشیم اساس اختیارات مدیران تصفیه متزلزل می گردد . قانون تجارت ۱۳۱۱ ما اگر چه صراحتاً باقی ماندن شخصیت حقوقی شرکت را بعد از انحلال و تا زمان خاتمه تصفیه امور شرکت اعلام نمی دارد ولی اگر به مفاد مواد ۲۰۳ تا ۲۱۸ قانون تجارت (۱۳۱۱) مراجعه کنیم مخصوصاً با نظر گرفتن مواد ۲۰۷- ۲۰۸- ۲۰۹و ۲۱۳ استقلال شرکت در حال تصفیه را از شرکاء آن محرز دانسته و به این ترتیب شخصیت حقوقی شرکت را تا پایان تصفیه ملحوظ می دارد. لذا با وجود اینکه شرکت منحل می گردد اما اهلیت خود را به طور کامل از دست نمی دهد و برای اجرای تعهدات شرکت کماکان دارای اهلیت بوده و خدشه ای به اجرای قراردادهای شرکت وارد نمی گردد. ۲- ورشکستگی شرکت های تجاری
چنانچه شرکت قادر به ایفای تعهدات خود نباشد چون تاجر تلقی می گردد ، دچار ورشکستگی می گردد . در دوران ورشکستگی نیز شخصیت حقوقی شرکت ادامه دارد و ارگان تصفیه که اداره تصفیه ورشکستگی می باشد و مقررات راجع به ورشکستگی قانون تجارت امر تصفیه را انجام خواهد داد . نظر به اینکه در گفتار دوم این بخش مبحث مربوط به ورشکستگی تاجر ورشکسته مورد بررسی قرار گرفت از تکرار آن خودداری می شود.
د)تعهدات خارج از موضوع شرکت: به
موجب نظریه علمای حقوق تجارت ایران اهلیت اشخاص حقوق تابع موضوع آن شرکت
است . موضوع شرکت نیز همان اصل تخصص می باشد . یعنی هر شخص حقوقی فقط می
تواند در حدود صلاحیت قانونی خود اقدام کند این صلاحیت قانونی از طریق
تعیین موضوع مناسب و هدف شخصی روشن می گردد. در مورد شرکت ها امری محدود و
معین است . اصل تخصص معادل قاعده آلتراوایریز در حقوق انگلیس است . در
فرهنگ مختصر آلتراوایریز چنین تعریف شده است .آلتراوایریز ( اصطلاحی لاتین
به معنای ورای اختیارات ) بیانگر عملی است که یک مقام عمومی شرکت یا شخص
دیگر که از حدود اختیارات اعطاء شده به او فراتر رفته باشد. فر هنگ Blacks آلتراوایریز به معنای بی اختیار با وراء حوزه قدرت اعطایی بوسیله قانون یا اساسنامه شرکت تعریف شده است .Unautho rizeed , beyond the scope of power allowed or granted by acorporate charter or by law. سوالی
که باید بدان پاسخ داد چنانچه مدیران شرکت خارج از موضوع شرکت معامله ای
انجام دهند آیا شرکت اهلیت برای ایفای تعهدات را دارد یا خیر ؟اصل تخصص امری کاملاً پذیرفته شده در بین حقوقدانان ایران است دکتر منوچهر مومنی طباطبایی می گویند: «معنی
این اصل آن است که هر شخص حقوقی می تواند فقط در حدود صلاحیت قانونی یعنی
درباره اموری که به موجب قانون و یا به طبق اساسنامه جزء اختیارات و وظایفش
گذاشته شده است اقدام کند علت وجودی هر شخص حقوقی هدف و موضوع خاص آن است و
برای نیل به همین هدف است که قانونگذار به او شخصیت حقوقی داده است اصل
تخصص و صلاحیت یکی از اصول مهم حقوقی است و ضمانت اجرای آن بطلان اعمال شخص
حقوقی می باشد دکتر کاتوزیان معتقد است :«چون شخص حقوقی برای
رسیدن به هدف خاص و بر مبنای اساسنامه خود جواز ورود به جهان حقوق را می
یابد، تخصص آن وجود برای تعیین اهلیت شخص حقوقی و اختیار مدیران را باید در
نظر گرفت .اشخاص حقوقی اعم از عمومی و حقوقی ، تابع اصل تخصص می باشند.» تعیین
صلاحیت اشخاص حقوقی یا به موجب اساسنامه است و یا بر اساس قانون صورت می
گیرد. ضمانت اجرای اصل تخصص در مورد اشخاص حقوقی وابسته به حقوق خصوصی نیز
بطلان عملیات و تصمیمات آنان خواهد بود . دکتر اسکینی اعتقاد دارند که: «
اهلیت شرکت محدود به موضوع مندرج در اساسنامه آن است و این موضوع باید حین
تشکیل شرکت معین شود د کتر عرفانی نیز اعتقاد دارند:«
در حقوق ایران تصمیمات و اقدامات خارج از موضوع شرکت توسط مدیران، شرکت را
متعهد نمی سازد.از نظر مقررات قانون تجارت نیز هر چند در ماده۵۸۸ قانون
تجارت قاعده ای عام مقرر داشته که اصل استثنائی بودن عدم اهلیت اشخاص
حقوقی از آن استنتاج می شود . شرکت های تجاری فاقد اراده لازم برای ابراز
اراده خود هستند و دو سازمان تصمیم گیرنده و سازمان اجرا کننده مبادرت به
اداره شرکت می نمایند.ماده ۱۱۸ لایحه اصلاحی قانون تجارت می
گوید: جزء درباره موضوعاتی که به موجب مقررات این قانون اخذ تصمیم و اقدام
درباره آنها در صلاحیت خاص مجامع عمومی است مدیران شرکت دارای کلیه
اختیارات لازم برای اداره امور شرکت می باشند مشروط به آن که تصمیمات و
اقدامات آنها در حدود موضوع شرکت باشد . محدود کردن اختیارات مدیران در
اساسنامه یا به موجب تصمیمات مجامع عمومی فقط از لحاظ روابط بین مدیران و
صاحبان سهام معتبر بود و در مقابل اشخاص ثالث باطل و کان لم یکن است.ملاحظه می شود مدیران اختیارات تامه برای اداره شرکت دارند و صرفاً در دو مورد اختیارات آنها محدود شده است .۱ ــ
محدود کردن اختیارات مدیران به موجب اساسنامه یا تصمیمات مجامع عمومی که
این امر فقط در رابطه بین شرکت و مدیران موثر است و قابل استناد در مقابل
اشخاص ثالث نیست .۲ ــ
مدیران باید در چهارچوب موضوع شرکت عمل نمایند . از مخالف ماده فوق
استنباط می شود که مدیران در اداره شرکت در خارج از موضوع آن هیچ اختیار و
اراده ای ندارند.وقتی ارگان اجرا کننده تصمیمات شرکت قادر به فعالیت در
خارج از موضوع شرکت نباشد و این اختیار قانونگذار به وی نداده باشد چون
فاقد اختیار است باید دید سرانجام معاملات وی چیست؟ چرا که در ماده ۱۱۸
ضمانت اجرای خروج از موضوع شرکت را اعلام نکرده است آیا این معاملات باطل
است یا اینکه عدم نفوذ جریان دارد و یا بطلان نسبی و در مقابل اشخاص ثالث
قابلیت استناد نداشته و شرکت موظف به ایفای تعهدات خارج از موضوع شرکت نیز
هست؟.انصاف
چنین حکم می کند که حقوق اشخاص که با شرکت طرف معامله هستند به بهانه
تجاوز مدیران از حدود اختیارات دستخوش تغییر نگردد زیرا اولاً برای تمام
اشخاصی که با شرکت طرف حساب و معامله هست و همیشه امکان کنترل اساسنامه و
اختیارات مدیران وجود ندارد گذشته از اینکه کنترل مزبور در بسیاری از اوقات
مغایر با اصل مهم سرعت در امور تجاری است ثانیاً تضمین استحکام روابط و
معاملات که یکی از وظایف عمده حقوق است با امکان خدشه به حقوق مکتسب اشخاص
ثالث به دلیل تخلف مدیران منافات دارد به همین دلایل قانونگذار محدود ساختن
این اختیارات را در اساسنامه یا به موجب تصمیم مجامع عمومی در مقابل اشخاص
ثالث بی اثر شناخته است . ولی در مواردی که مدیران از حدود موضوع شرکت
فراتر رفته باشند مسأله همچنان قابل بحث باقی می ماند چنانچه در موقع تنظیم
اساسنامه شرکت ها حکم مندرج در بند ۲ ماده ۸ لایحه اصلاحی قانون تجارت ،
مبنی بر تعیین موضوع شرکت به طور صریح و منجر (دقیقاً) رعایت می شد شاید
اشکال زیادی بروز نمی کرد اما تنظیم کنندگان اساسنامه ها به طور معمول
علاقه زیادی به محصور نمودن موضوع شرکت ندارند و در بیشتر موارد موضوع شرکت
به صورت کشدار و چند پهلو مثل « کلیه اموری که به نحوی ازانحاء بطور
مستقیم یا غیرمستقیم به موضوع شرکت مربوط می گردد» تعیین می گردد.دکتر
عرفانی اعتقاد دارند: مدیران نمی توانند در خارج از موضوع شرکت معامله و
یا اقدام نمایند زیرا چنین عملی بر خلاف هدف و منافع عمومی شرکت می باشد و
از مصادیق تجاوز از اختیارات مدیران
می باشد تجاوز از حدود اختیارات
مدیران باید در مقابل اشخاص ثالث غیر قابل استناد باشد اما ایشان اعتقاد
دارند که معاملات خارج از موضوع شرکت توسط مدیران شرکت را متعهد نمی سازد[ا لبته نتیجه ای که ایشان گرفته اند با مقدمه اصلا سازگار نیستبعضی از نویسندگان حقوقی اعتقاد دارند که در ماده ۱۱۸ چون
ضمانت اجرای تجاوز از موضوع شرکت پیش بینی نشده است باید در عموم ماده ۲۷۰
لایحه اصلاحی قانون تجارت ضمانت اجرای آن را جستجو کرد و اعتقاد به قابل
ابطال بودن معامله خارج از موضوع شرکت دارند نه بطلان مطلق آن . اما
این نظریه به نظر نمی رسد صحیح باشد چرا که ماده ۲۷۰ لایحه اصلاحی ناظر به
معاملات شرکت نیست بلکه ناظر به عملیات و تصمیماتی است که برای تشکیل شرکت
صورت گرفته است . ماده ۲۷۳ که ناظر به مسئولیت مسئولین شرکت در مقابل
اشخاص ثالث در مقابل صدور حکم بطلان است مؤید این امراست چرا که اگر قایل
به بطلان نسبی شویم دیگر خسارتی متوجه اشخاص ثالث نمی گردد.تا حکم به جبران
خسارات داده شودلذا باید گفت که با توجه به مقررات فعلی قانون تجارت معاملات
خارج از موضوع شرکت باطل بوده وچون دارای اثر قانونی نیست شرکت نیز قادر
به اجرای این تعهدات خارج از موضوع خود نبود ه به لحاظ فقد اهلیت
معاملات قابلیت اجرا ندارند. چرا که چنانچه قانونگذار قصد داشت حکم صحت
معاملات وتصمیمات خارج از موضوع شرکت را نیز همچون تخلف مدیران از حدود اختیارات
اعطایی توسط مجمع عمومی یا هئیت مدیره را صادر کند در قسمت اخیر ماده و در
ردیف سایر موارد متعرض این امر می شد . بنابراین اطلاق ماده در این خصوص
اقتضای بی اثر شناختن اعمال حقوقی خارج از موضوع شرکت را دارد . دیگر
اینکه در صورتیکه عمل خارج از موضوع شرکت معتبر شناخته شود حکم ماده ۱۱۸
مبنی بر معلق بودن اعتبار تصمیمات و اقدامات مدیران به رعایت موضوع شرکت
بلاموضوع و لغو خواهد بود. چون قانون گذار بنا به فرض عمل لغو نمی کند. بنا
بر این باید حکم ممنوعیت عمل فراتر از موضوع شرکت ضمانت اجرایی داشته
باشد. در حالیکه با قبول نظریه مزبور نتیجه ای به حکم این ماده بار نخواهد
شد. مورد سوم اینکه مدیران نمایندگان شخص حقوقی هستند .
ورابطه نمایندگی مبتنی به اذن وچون اشخاص ثالث نمی توانند بیش از آنچه
دارند به دیگری بدهند( معطی باید واجد آن باشد ) وشرکت نیز منحصراً برای
انجام موارد مصرح در اساسنامه به وجود می آید وخارج از موضوع اساساً
اقتدار وصلاحیتی ندارد بنابراین فرا رفتن مدیران از حدود موضوع شرکت از
لحاظ حقوقی قابلیت توجیه ندارد زیرا معلوم نیست در این گونه موارد مدیران
به نمایندگی از جانب چه شخصی عمل می کنند.با وجود این اشکال به مفهوم« فضولی » نیز نمی توا ن متوسل شد زیرا صاحبان سهام نمی توانند عمل خلافی را که در گذشته انجام یافته است و شرکت در زمان وقوع عمل اساساً صلاحیت و امکان انجام آن را نداشته است نتفیذ نمایند.در
ماده ۲۰۳پیش نویس جدید قانون تجارت عین ماده ۱۱۸فعلی تکرار شده است و به
نظر می رسد با تو جه به ابهام موجود واختلاف نظر بین اساتید حقوق تجارت
نسبت به تعیین تکلیف موضوع و ارائه راهکار در متن ماده ۲۲۱ اقدام کرده و چنین پیشنهاد شده است:ـ
كليه اعمال و اقدامات مديران صاحب حق امضاء در مقابل اشخاص ثالث معتبر است
و نميتوان به عذر عدم اجراي تشريفات مربوط به طرز انتخاب آنها، اعمال و
اقدامات آنها را غير نافذ دانست، مگر آنكه اقدامات مدير خارج از حدود موضوع
شركت بوده و يا مدير يا مديران موردنظر صاحب حق امضاء نبودهاندو
ـ كليه اعمال و اقدامات مديران صاحب حق امضاء در مقابل اشخاص ثالث معتبر
است و نميتوان به عذر عدم اجراي تشريفات مربوط به طرز انتخاب آنها، اعمال و
اقدامات آنها را غير نافذ دانست، مگر آنكه اقدامات مدير خارج از حدود
موضوع شركت بوده و يا مدير يا مديران موردنظر صاحب حق امضاء نبودهاند
نوشته شده در دوشنبه چهارم اردیبهشت 1391ساعت 13:40 توسط رضا غنیارلو
|
| 
| 
خواهان بعنوان مستاجريكدستگاه كارخانه اسفالت ميتواند خسارت ناشي از عدم انجام تعهد موجردرمورد راه اندازي مورداجاره رابخواهد
بتاريخ :76.02.23 پرونده كلاسه : 75/7/1278 75/7/1279
شماره دادنامه : 23309/2/76
مرجع رسيدگي : شعبه هفتم دادگاه عمومي تهران
خواهان : شركت ساختماني مثلث تهران ...
خوانده : وزارت راه وترابري خيابان ...
خواسته : دعوي تقابل
گردشكار: خواهان دادخواستي بخواسته فوق بطرفيت خوانده بالا تقديم داشته كه
پس ار ارجاع به اين شعبه و ثبت كلاسه فوق وجري تشريفات قانوني در وقت
دادگاه بتصدي امضاءكننده زير تشكيل است و باتوجه بمحتويات پرونده ختم
رسيدگي را اعلام و بشرح زيرصدورراي مينمايد.
( راي دادگاه )
در خصوص دعوي وزارت راه وترابري بخواسته مطالبه 36347248 ريال وجبران خسارت
ناشي از عدم تعهدبطرفيت شركت ساختماني مثلث و دعوي تقابل شركت مزبور
بطرفيت خواهان اولي مبني بر تقاضاي صدور حكم بمبلغ 3943009 ريال خسارات
ناشي از عدم ايفاي تعهدات قراردادي خلاصه دادخواست قراردادي بشماره
259014927/12/66 بين خواهان و خوانده منعقد گرديده كه بموجب اين قرارداد
خوانده بعنوان موجر يكدستگاه كارخانه آسفالت و تاسيسات شن وماسه خود را در
كارگاه ايلام به صورت اجاره در اختيار خواهان قرار بدهد مدت اجاره از
تاريخ67.02.15پنج سال و طبق ماده 9 قرارداد موصوف اجاره بهاي ماهيانه
2500000 ريال تعيين گرديده بعلت داشتن اشكالات فني و معايب اساسي قابل بهره
داري نبوده تا مورد اجاره تجويل خواهان شود با شرط ترميم قرارداد منعقد
ميشود خواهان باين علت قرارداد اجاره را با خوانده در مورد كارخانه مذكور
منعقد نموده تا توليدات آسفالت مورد اجاره را در جهت ترميم تعويض شن ريزي و
آسفالت جاده هاي مناطق عمليات جنگي استفاده بكند روي اين اصل راه اندازي و
تحويل مورد اجاره در مهلتي كه تعيين شده بود براي خواهان اهميت داشته و
اين موضوع بعنوان شرط به شرح ماده 14قراردادمنظور شده لكن خوانده نسبت به
شرط راه اندازي عمل نكرده و نتوانست عمل نمايد در نتيجه مورد اجاره طي
تلفنگرام شماره 3580ج 2/5/68امور جنگ وزارت راه وترابري قرارداد فسخ گرديده
خواهان طبق مدارك بعد از انعقاد قرارداد موصوف تا زمان فسخ مبالغي بشرح
ذيل پرداخت نموده است 1 مبلغ 29147248 ريال براي رفع بازداشت مورد اجاره 2
مبلغ 4200000ريال هزينه راه اندازي 3 مبلغ 2000000 ريال تعميرات 4 مبلغ
1000000 ريال بابت پرداخت حقوق سه ماه آخر سال 1367 نگهبان كارخانه مورد
اجاره توضيح اينكه در رابطه با بند يك قبل از قرارداد اجاره كارخانه آسفالت
و سنگ شكن با متعلقات شخصي بنام فرامرز پورلك بعلت طلبي كه از خوانده داشت
مورداجاره را توقيف نموده كه قرار بود خواهان مبلغ 30000000 ريال از محل
پيش پرداخت به خوانده جهت رفع بازداشت بدهد كه خواهان طي يك قطعه چك
17434824/12/66 مبلغ 29147248 ريال به فرامرزپورلك پرداخت شده و مدارك
مابقي نيز در پرونده منعكس ميباشد خوانده طي دلائل از دادخواست در رابطه با
تعيين مديران كه از طريق ديوان عدالت اداري ابطال شده شرح داده يكي از
پروژه هايي كه اجراء آن مورد بعهده شركت مثلث بوده قرارداد شماره 23/22433
بتاريخ56.12.29 موضوع آسفالت راه اسلام آباد غرب بوده كه وزارت راه وترابري
عدوانا" بعهده گرفته و در تاريخ65.07.24 عمليات تحويل آن انجام و به تصويب
رسيده است بند دوم از يك در رابطه با بدهي و مطالبات فرامرز پورلك را قبول
كرده لكن باين نوع ايشان را بعنوان شريك و ضرر متوجه وزارت راه و ترابري
بوده و خوانده چند برگ در دادخواست بعنوان دليل و مدرك عمده اش در رابطه با
تغيير مديريت كه از ناحيه ديوان عدالت اداري بنفع خوانده صادر شده و در
مدت سه سال حكم بلااقدام مانده بود ليكن همه اينها لازمه اش اين نيست كه
وزارت راه وترابري بدهي قبلي شركت را مجانا" پرداخت نمايدبا در نظر گرفتن
مجموع اوراق اظهارات طرفين با قبولي دعوي خواهان اصلي وزارت راه وترابري
حكم به محكوميت شركت مثلث دايربرپرداخت مبلغ منعكس دردادخواست درحق خواهان
صادرميشود.
در رابطه با دعوي خواهان تقابل دعوي با ملاحظه مراتب فوق بعلت عدم ارتباط
دلائل به دعوي خواهان غير وارد تشخيص حكم به رد دعوي خواهان صادر ميشود راي
صادره قابل تجديدنظر در دادگاه محترم استان ميباشد%
رئيس شعبه 7 دادگاه عمومي تهران حسيني كوه كمري
نوشته شده در دوشنبه چهارم اردیبهشت 1391ساعت 13:40 توسط رضا غنیارلو
|
نوشته شده در دوشنبه چهارم اردیبهشت 1391ساعت 13:38 توسط رضا غنیارلو
|
دکتر ربیعا اسکینی
استاد دانشگاه
مقدمه
برای
درک مفهوم قرارداد تجاری باید قاعدتاً به قانون تجارت ایران مراجعه کرد.
ولی در این قانون فصل خاصی برای بحث از قراردادهای تجاری پیش بینی نشده
است.
پس برای بررسی این مسئله باید از منابع دیگر حقوق تجارت و
بویژهقانون مدنی و عرف وعادت استفاده نموده و صحت و بطلان قراردادهای تجاری
را با مراجعه به این منابع بررسی نمود.
اما در قانون مدنی نیز تعریفی
از قرارداد نشده است و تنها در ماده 10 از لازم الاجرا بودن قرارداد میان
کسانی که آنرا امضاء کرده اند صحبت به میان آمده است, به این عبارت:
قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد نموده اند در صورتیکه مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.
بر عکس در ماده 183 قانون مدنی عقد چنین تعریف شده است:
عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چندنفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد.
ولی عقد را نباید با قرارداد یکی دانست, گرچه این دو اصطلاح در محاوره, و بعضاً در کتب حقوقی(1) بصورت مترادف بکار گرفته شده اند.
در
واقع هر عقدی را نمیتوان قرارداد تلقی کرد ولی عر قراردادی یک عقد است.
بعبارت روشنتر, قرارداد اعم از عقد است که تنها شامل آندشته از معاملاتی
میشود که از قدیم زمان بین افراد متداول بوده و دارای مورد و آثار و احکام
مخصوصی هستند و هر یک از آنها بنامی نامیده میشود و هم شامل عقودی که در
قالب هیچیک از عقود معینه در نمی آیند و در مورد, طرفین عقد شروط آنها را
با توافق دو جانبه معین میکنند و ممکن است دارای نام بخصوصی نباشند.
اما
هر نوع قرارداد برای آنکه بتوان بر آن آثار قانونی مترتب نمود باید دارای
چهار رکن اساسی مندرج در ماده 190 قانون مدنی باشد. بموجب ماده مزبور برا
صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است:
1_ قصد طرفین و رضای آنها
2_ اهلیت طرفین
3_ موضوع معین که مورد معامله باشد
4_ مشروعیت جهت معامله (2)
بحث
در مورد شرایط مندرج در این ماده در عهد این مقال نیست (4) همینقدر بگوئیم
که به چهار شرط مزبور باید شرط دیگری افزود و آن عدم مخالفت قرارداد با
نظم عمومی است که از مجموع مواد 10و 975 قانون مدنی مستفاد می شود(1)
از
شرایط صحت قرارداد که بگذریم لازم است از قرارداد تجاری صحبت به میان
آوریم که موضوع این بحث است. قرارداد تجارتی در واقع قراردادی است که در آن
موضوع تعهد حداقل یکی از طرفین, یک عمل تجاری (2) باشد. بعبارت دیگر
قرارداد تجاری وسیله ایست برای شکل و قالب دادن به اعمال تجارتی و یا
اعمالی که برای یکی از طریفن تجارتی و برای طرف دیگر غیر تجارتی است. مثلا
یک قرارداد بیع, هرگاه میان دو تاجر حرفه آنان منعقد شد, تجارتی محسوب
میشود. همینطور است بیعی که میان تاجر و یک غیر تاجر انجام میگیرد که برای
تاجر جنبه تجاری دارد. برعکس, بیعی که میان دو تاجر بمنظور رفع نیاز غیر
مرتبط با شغل تجارت آنان منعقد میگردد تجاری محسوب نمیگردد.
قراردادهای
تجاری اصولا تابع قواعد عمومی عقود و قراردادها, بنحوی که د رمواد 183 ببعد
قانون مدنی آمده است,میباشند مگر آنکه در وقانین خاص مقررات ویژه ای برای
آنها معین شود که در اینصورت قواعد خاص هر قرارداد نسبت به همان قرارداد
قابل اجرا خواهد بود. در حال حاضر قانون تجارت ایران, که عمدتاً از قانون
تجارت فرانسه اقتباس گردیده است متضمن هیچگونه قواعد عمومی برای قراردادهای
تجاری نیست و تنها قواعد پاره ای از قراردادها نظیر حق العمل کاری و دلالی
را بصورت مجمل و نارساییان میکند.
معذلک, این بدین معنی نیست که
قراردادهای تجاری تابع مقررات خاص خود نباشد. در واقع این قراردادها که از
نظر قواعد خاص هر یک, با قراردادهای مدنی متفاوتند, از نظر قواعد کلی نیز
با قراردادهای نوع اخیر تفاوتهائی دارند (بخش اول) این ویژگی قراردادهای
تجاری مقررات حاکم بر آنها را بسوی یک نوع وحدت بین المللی سوق میدهد ( بخش
دوم).
بخش اول: قواعد کلی قراردادهای تجاری
در اینجا قصد آنرا
نداریم که مجموع مقررات راجع به انعقاد به آثار قانونی و فسخ قراردادهای
تجاری را مورد مطالعه قرار دهیم چرا که اکثر قواعدی که قانون مدنی برای صحت
معاملات و لازم الاجرا بودن آنها مقرر نموده است در خصوص قراردادهای تجاری
نیز قابل اعمال است. تنها قواعدی را در اینجا بیان میکنیم که اص
قراردادهای تجاری است, قواعدی که قراردادهای تجاری را از قراردادهای مدنی
جدا میکند و جز در موارد استثنائی در خصوص کلیه قراردادهای تجاری صادق
هستند.
این قواعد قواعدی هستند که از یک طرف اجرای آنها از نظر حقوق
تجارت از ضروریات است و از طرف دیگر نمایانگر ویژگی خاص این رشته از حقوق
میباشند. در واقع حقوق تجارت باید بتواند به خصوصیتهای اعمال تجاری که در
آنها سرعت و امنیت از ضروریات است, پاسخ مناسب ارائه دهد.
مطالعه تطبیقی
تحول حقوق تجارت در قرن اخیر نشان میدهد که این رشته از حقوق که ابتدا
براساس اراده آزاد فعالان تجارت استوار بود, آهسته آهسته بیشتر از معاملات
مدنی در چارچوب قواعد و مقررات دست و پاگیر قرار گرفت. از طرف دیگر معالمات
تجارتی که ابتدا میان خود بازرگانان بطور انفرادی و با اراده خود آنان و
با توجه به منفعت هر یک از طرفین معامله صورت میگیرد بتدریج داخل قالب هائی
قرار گرفت که یا انجمنها و سندیکاهای تجاری از پیش میسازند و به اعضاء خود
پیشنهاد و تحمیل میکنند ویا در زیر یوغ قواعدی واقع میشوند که دولتها مقرر
مینمایند: چک و چانه زدنهای سابق جای خود را به قیمت گذاریهائی داده اند
که دولتها راساً معمول میدارند.
در اینجا ابتدا از قواعدی که در جهت
سرعت بخشیدن به معاملات تجاری و تامین اجرای آنها مقرر است صحبت میکنیم,
سپس از دخللت دولت در تنظیم. قراردادهای تجاری سخن خواهیم گفت.
مبحث اول
تسریع عملیات تجاری و تامین اجرای آنها
این
مسلم است که در امور تجاری سرعت در عمل و تضمین اجرای معاملات دارای اهمیت
ویژه ای است. تاجری که در پایتخت با طرفهای قرارداد خوددر شهرستانهاو یا
کشورهای بیگانه معامله میکند هم باید بتواند بطور سریع به تعهداتش عمل کند و
پاسخگوی نیاز طرفهای معامله خود را اقصی نقاط باشد وهم باید قادر باشد
بهای کالاها و یا خدماتی را کهارائه شده است بدون مواجه شدن با مشکلات ناشی
از وضع قواعد و مقررات دست و پاگیر دریافت دارد. سرعت و تضمین اجرای
معاملات تجاری از خصوصیات بارز اینگونه معاملات است و هیچ یک ازاین دو عنصر
رانمیتوان فدای دیگری کرد. این درست است که قراردادهای تجاری باید بسرعت و
بدون تشریفات منعکس در قوانین دست و پاگیر چون قانون مدنی و قانون ثبت,
اجرا شوند, ولی این بدان معنی نیست که شرایط اساسی معالمات در آنها رعایت
نشود, چرا که اهمیت صحت معاملات و موافق بودن آنها باموازین قانونی حتی از
موارد مدنی نیز مهمتر است. در واقع نباید فراموش کرد که تعداد معهاملات
تجاری که در هر کشوری انجام میگیرد بمراتب بسیار بیشتر از معاملاتی است که
افراد بمنظورهائی غیر از انجام تجارت منعقد مینمایند.
الف _ انعقاد قرارداد تجاری
1) انعقاد قرارداد تجاری از جهت ماهوی:
بموجب
یک اصل کلی حقوق مدنی, برای ایجاد تعهد باید کسیکه متعهد ودر نتیجه مدیون
میگردد قصد خود را اعلام کند و سپس طرف مقابل که متعهد له و منتفع از تعهد
است آنرا قبول نماید.
در اصطلاح حقوقی اعلام تعهد ویا اعلام تملیک ( در
عقد تملیکی) را ایجاب واعلام پذیرفتن را قبول می نامند. این نکته در ماده
183 قانون مدنی ایران به این عبارت آمده است:
... یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد.
مسئله
ای که مطرح میشود اینست که برای اینکه قرارداد منعقد شده محسوب شود آیا
قبول باید الزاماً از ناحیه قبول کنند ه اعلام شود یا سکوت اورا میتوان
قبول تلقی نمود؟
در امور مدنی اعتقاد بر این است که در قبول مانند ایجاب
قصد باید حتماً اعلام شود (1) این است که سکوت نمیتواند کاشف از قصد تلقی
گردد. این نظر عمدتاً بر این استدلال استوار است که هرگاه طرف تعهد بخواهد
تعهد را بپذیرد و یا آنرا رد کند سکوت نمیکتد و الفاظی میگوید ویا اشاراتی
مینماید که حاکی از قصد او باشد, بعبارت دیگر سکوت محض اگر هراه با قرینه
خاصی نباشد بیان اراده محسوب نمیشود. (2)
در امور تحاری مسئله سکوت در
مقابل ایجاب قدری پیچیده تر است و نمیتوان آنرا درهمه احوال حاکی از عدم
قبول تلقی کرد. و قرارداد را منعقد نشده دانست و هرگاه میان طرفین قرارداد
رابطه دیرین و مستمر تجاری وجود داشته باشد و ایجاب کننده مرتباً برای طرف
قرارداد و معامله, کالا ارسال نماید و در گذشته قبول کننده بدون اینکه قبول
خود راالام داشت باشد, کالاها را قبول کرده و بهاء انرا پرداخته باشد,
باید پذیرفت که سکوت ویدلیل وجود قصد واقعی از ناحیه اوست. و نمیتوان بصرف
اینکه اعلام قبول ننوده است قرارداد را شکل نیافته تلقی کرد. این نکته را
میتوان از روح ماده 191 قانون مدنی استنباط نمود که بموجب آن عقد محقق
میوشد به قصد انشاء بشرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند.
برعکس
در صورتیکه میان دو تاجر و یا یک تاجر و یک غیر تاجر که فقط یک و یا دوبار
با هم معامله کرده اند ایجاب و قبول بصورتی ابراز نشود که صراحتاً مبین
قصد و رضای آنها بر عقد قرارداد باشد قرارداد را نمیتوان منعقد شده تلقی
نمود.
2) انعقاد قرارداد از جهت شکلی:
میدانیم که پاره ای از
قرارددهای مدنی الزاماً باید بموجب سند رسمی بوده و در نزد دفتر اسناد رسمی
به ثبت برسند. از مهمترین این موارد, معاملات مربوط به اموال غیر منقول
است که بموجب مواد 47 و 48 قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 26 اسفند ماه
1310, در صورت عدم ثبت بلا اثر خواهد بود.
این مسئله هرگز در مورد
قراردادهای تجاری صادق نیست. انعقاد این قراردادها نیاز به تنظیم سند رسمی
ندارد. ضرورت تسریع در انجام و اجرای معاملات تجاری بشرحی که گفته شد جائی
برای اینگونه تشریفات باقی نمیگذارد. این است که در بحث اثبات دعاوی تجاری,
گفته میشود که دلیل آزاد است, و به عبارت دیگر ادعای تجاری را میتوان با
هر دلیلی, حتی شهادت شهود اثبات نمود (1) معذلک پاره ای از قراردادهای
تجاری باید با رعایت تشریفات بخصوصی انجام گیرد.
ولی این تشریفات اولا
در موارد نادری نظیر ثبت فروش کشتی (2) و یا ثبت شرکتهای تجاری (3) صرت
میگیرد. ثانیاً بنظر نمیرسد که عدم رعایت این تشریفات قرارداد فروش کشتی و
یا قرارداد شرکت را ااز اعتبار ساقط نماید. انجام اینگونه تشریفات بیشتر
بمنظور تسهیل در اثبات انتقال و یا اثبات وجود شرکت, در محاکم است و نه
اینکه دلیل صحت قرارداد میان طرفین باشد (4)
ب _ اجرای قرارداد:
در
کنار تسهیلاتی که از نظر انعقاد قراردادهای تجاری برای تجار فراهم است,
قانونگذار سختگیریهائی از لحاظ اجرای این قراردادها از طرف عاقدین آنها
قائل شده است و بدین ترتیب برای کسانیکه با اینگونه قراردادها بنحوی سر و
کار پیدا میکنند تامینهای موثرتری در نظر گرفته است.
اولین تضمینی که
برای معامله کنندگان با تاجر معین شده است, اینست که طلبکاران تاجر
میتوانند در صورت عدم پرداخت دیون وی, تحت شرایطی, تقاضای صدور حکم
ورشکستگی را از محکمه بنماییند ( ماده 415 قانون تجارت). در چنین صورتی,
تاجر از تاریخ صدور حکم از مداخله در تمام اموال خود حتی از آنچه ممکن است
در مدت ورشکستگی عاید او گردد ممنوع خواهد بود و از اختیارات و حققو مالی
اش که استفاده از ان موثر در دیون او باشد محروم گشته و بجایوی مدیر تصفیه
گمارده میشود ( ماده 418 قانون تجارت). بعلاوه چنانچه تاجر مرتکب تقلب شده
باشد, مانند موردی که قسمتی از دارائی خود را مخفی میکند. و از طریق انجام
معاملات صوری اموال خود را از بین میبرد, ورشکسته بتقلب اعلام و مطابق
قانون جزاء مجازات خواهد شد ( ماده 549 قانون تجارت). البته اعلام ورشکستگی
بخودی خود تضمین پرداخت نیست ولی همینکه قانونگذار چنین تشریفاتی را برای
تاجر در نظر گرفته و او را تهدید به مجازات نموده است, تاجر را وادار میکند
بموقع و بطور صحیح به تعهداتی ناشی از قراردادهائی که با اشخاص ثالث منعقد
میکند, عمل نماید.
و اما هرگاه قرارداد بصورت غیر نقدی انجام گرفته,
یعنی زمانیکه به تاجر برا پرداخت مبلغ قرارداد مهلتی داده شده باشد,
قانونگذار تسهیلاتی را برای طلبکاران معین نموده که در صورت رعایت بعضی
تشریفات با سرعت و بطور موثر بتوانند طلب خود را وصول نمایند.
مثلا
هرگاه دین اتجر در یکی از انواع اسناد تجاری ( چک, سفته, برات) گنجانیده
شده باشد, طلبکار میتواند در مورد چک با مراجعه به محاکم جزائی و تقاضای
مجازات تاجر و درمورد سفته و برات با واخواست اسناد مزبور و تقاضای صدور
قرار تامین از دادگاه, طلب خود را در شرایطی بهتر از طلبکاران عادی وصول
مسئله مسئولیت تضامنی در پرداخت دین نیز میتواند تضمین مناسبی برای
طلبکاران در امور تجاری باشد. مثلا در مورد شرکتهای تضامنی طلبکار میتواند,
در صورتیکه دارائی شرکت برای تادیه تمامدیون شرکت کافی نباشد, برای وصول
طلب خود بهر یک از شرکاء برای پرداخت تمام قروض شرکت مراجعه نماید. هر
قراری که بین شرکاء بر خلاف ای ترتیب داده شده باشد در مقابل اشخاص ثالث
کان لم یکن خواهد بود (ماده 116 ق تجارت)
در مورد صادرکننده برات و نیز
کلیه ظهرنویسان نیز چنین قاعده ای مجر است. بموجب ماده 149 قانون تجارت
برات دهنده, کسیکه برات را قبول کرده و ظهرنویسان درمقابل دارنده آن
مسئولیت تضامنی دارند. دارنده برات در صورت عدم تادیه و اعتراض میتواند بهر
کدام از آنها که بخواهد منفرداً, بچند نفر یا تمام آنها مجتمعاً رجوع
نماید. اقامه دعوی بر علیه یک یا چند نفر از مسئولین موجب اسقاط جق رجو.ع
بسایر مسئولین برات نیست. در کشور فرانسه دویان کشور حتی پا از این فراتر
گذشته و فرض را بر مسئولیت تضامنی برهکاران تاجر بطور کلی دانسته مگر آنکه
خلاف آن ثابت شود. استدلال دیوان مزبور اینست که بدهکاران تاجر از آنجا
متضامناً مسئول پرداخت طلب طلبکار هستند که متفقاً از ان منفعت برده اند.
در
حقوق ما تضامن وجود ندارد مگر آنکه یا صراحتاً قانون انرا پیش بینی کرده
باشد ویا آنکه طرفین در حدود ماده 10 قانون مدنی آنرا قبول کرده باشند.
مبحث دوم
دخالت قانونگذار در عقد قراردادهای تجاری
یکی
از خصائص قرنی که در آن زندگی میکنیم دخالت دولت در امور تجاری است.
روزگاری بود که دولتها در رباطه با معاملات تجاری تنها به گرفتن عوارض و
مالیات اکتفا میکردند و در انعقاد قراردادهای تجاری میان دست اندرکاران
تجارت دخالتی نداشتند.
این وضعیت البته امروزه کاملا فرق کرده است و
منحصر به قراردادهای تجاری هم نیست. قراردادهای کار, جتی قراردادهائی که
برای انجام کار درمنازل منعقد میوشند و در حوزه قانون مدنی قرار میگیرند,
قراردادهای اجاره مسکن, چنانکه در سابق بوده کاملا آزاد نیستند. همچنین است
در مورد قراردادهای بیمه که قانونگذار شرایط خاصی برای صحت و اعتبار آنها
معین کرده و تا حدود زیادی به طرفین قرارداد تمیل میوشند.
با وجود این,
دخالت قانونگذار بیشتر در موارد حرفه ای جلوه میکند, جائی که مقررات مختلف
قانونی و ائین نامه ای و سندیکائی و تعاونی بیش از اراده افراد بر روابط
آنان حکومت میکنند.
این دو جنبه قراردادهای تجاری را بطور مختصر بررسی میکنیم.
الف _ محو آزادی قراردادهای تجاری:
در
قرن گذشته عقیده عمومی بر این بود که قرارداد شکل وقالب حقوقی انشاء اراده
آزاد طرفین است و حق تنها زمانی میتواند کاملا برقرار گردد که ناشی از
آزادی آنها باشد. گفته میشد که قرارداد مقدس و محترم است چرا که حاصل توافق
دو اراده متساوی است و دولت نباید قرارداد را لازم الاجراء دانسته و حمایت
کند مگر آنکه تعهدات طرفین از اراده واقعی و خالص از عیب طرفین ناشی شده
باشد.
این وضعیت زمانی مورد تائید اکثریت افراد جامعه بود, بدون این
واقعیت در نظر گرفته شود که چنین آزادی در واقع بضرر ضعفا و به نفع
قدرتمندان اقتصادی است.
اگر انعقاد قراردادها کلا به عهده افراد گذاشته
شود طرف قدرتمند طرف ضعیف را تحت فشار قرار داده واو رامجبور به امضاء
قراردادی میکند که کاملا مورد تائیدش نیست, ولی بر حسب اوضاع و احوال آنرا
میپذیرد. در اروپا در نتیجه بروز یک سلسله حوادث نظیر جنگ سال 1914, بحران
اقتصادی سال 1932, جنگ در سال 1939, کمبودهای ناشی از اشغال سرزمین بعضی
کشورها نظیر فرانسه توسط آلمان, نیازهای بازسازی و غیره, مردم بخود امدند و
این فکر قوت گرفت که توازن در فداکاری و از خود گذشتگی و نیز ارضاء
منصفانه نیازهای اقتصادی افرا نتیجه قراردادهائی که افراد آزادانه منعقد
میکنند نیست و توسعه اقتصادی جامعه نمیتواند تنها به اراده افراد خصوصی
واگذار شود.
این تغییر در طرز تفکر افراد به دو صورت جلوه گر شد:
اول _ ایجاد و توسعه روز افزون یک بخش جدید خدمات عمومی و دولتی:
بسیاری
از خدمات عمومی اقتصادی و یا خدمات عمومی صنعتی و تجاری ظهور پیدا کردند.
پاره ای خدماتیکه در گذشته افراد خصوصی و صاحبان مشاغل آزاد درمقابل گرفتن
مزد از افراد جامعه انجام میدادند بعهده دولت واگذار گردید. در پاره ای از
موارد ماهیت تجاری این خدمات کاملا از بین رفته و جنبه اداری بخود گرفته
است. چنین است مورد خدماتی که پست و تلگراف و تلفن بعهده گرفته ست که در
گذشته بصورت خدمات خصوصی با انگیزه های تجاری ارائه میشده است.
در بعضی
موارد خدمات بدست دولت اداره میشود لیکن شکل و هدف تجاری و صنعتی خدمات
بقوت خو باقی مانده است مانند مورد بانکهای ملی شده و یا مورد راه آهن.
در
پاره ای موارد دولتها تنها به کنترل فلان یا فلان بخش میپردازند و فلان یا
فلان حرفه را با ت.جه به نیازهای جامعه سازندهی می کنند. مثلا درفرانسه
دادن اعتبار برای خرید کالاهای مصرفی به اشخاص خصوصی بلحاظیتحت قاعده
درآمده و دولت آنرا کنترل میکند.
دوم _ ایجاد مقررات و قواعدی که طرفین
نمیتوانند از آنها عدول کنند و حتی اگر قراردادشان صراحتاً به عدم اجرای
آنها رضایت دهند شرط آنها در اینمورد بلا اثر است.
مثلا در مورد اجاره
محل کسب طرفین نمیتوانند درقرارداد مقرر کنند که مستاجر در صورت تخلیه
تقاضای حق کسب و پیشه کند. این قاعده دارای خصیصه نظم عمومی است و قید
طرفین تاثیری در اعتبار ان ندارد. قوانین را که در آن خسارت تاخیر تادیه
بصورت درصدی از اصل مبلغ معین میشود نمیتوان با گنجانیده شرط خلاف نادیده
گرفت (1).
همچنین است هرگاه قانون گرفتن خسارت تاخیر تادیه را ممنوع کند (1).
ماده
10 قانون مدنی نیز که قبلا بدان اشاره نمودیم قرارداد طرفین را در صورتی
قابل قبول میداند که مخالف صریح قانون نباشد که معنی اش قانون دارای جنبه
نظم عمومی است.
ب _ محدودیت در انعقاد است که افراد و دست اندر کاران
تجارت هنوز آزادی قابل ملاحظه ای در عقد قراردادهای فردی دارند, ولی در عمل
بسیاری از قراردادهای آنان تحت تاثیر شروطی قراردارد که دستجاب حرفه ای از
قبل تنظیم نموده و به اعضاء گروههای خود تحمیل میکنند. این مسئله بخصوص
درمورد کارگران معین نمیکنند بلکه این سند یکا است که این شرایط را تا حد
زیادی معین مینماید. چانه زدن های فردی جای خود را به مجادله گروهی داده
است. این محدودیت اراداه افراد در انعقاد قرارداد بصورتهای مختلف جلوه
میکند.
1_ قراردادهای دسته جمعی _ منظور قراردا هائی است که میان دو
گروه حرفه ای منعقد میوشند و شرایطآنها بعداً در مورد افراد هر یک از دو
گروه هنگام عقد قرارداد با افراد گروه دیگر مورد عمل واقع میشود, مهم نیست
که فردی که قرارداد را امضاء میکند عضو یکی از دو گروه باشد یا نباشد.
این
قراردادها بجای اینکه توسط مثلا هر یک از بازرگانان چای منعقد شود توسط
اکثریت آنان منعقد میشود. و هر بازرگانی که فعالیتش فروش چای باشد شرایط
عمومی قراردادها منعقده میان دو گروه را باید رعایت کند.
روزگاری
قراردادهای دسته جمعی صرفاً در حوزه عمل حقوق کار واقع بود. ولی امروزه این
قرارداد ها به حرفه های خاص تجاری نیز کشیده شده است. بنگاههای مسافربری _
مثلا_ تشکیل تعاونیهائی را داده اند که در هر یک شرایط قراردادهای گروهی
به اعضاء آنها تحمیل میشود. ولی ایددانست که گروههای تجاری نمیتوانند اراده
اکثریت را بر اقلیت تحمیل کنند مگر آنکه قانون چنین اجازه ای را بدهد هر
چند که در عمل هرگاه عضوی از یک گروه بر مقررات و قواعد عرف حاکم بر آن
گروه گردن ننهد از جرگه گروه خارج خواهد شد.
2_ قراردادهای نمونه دلتی:
گفتیم که دولتها امروزه بسیاری از فعالیتهای تجاری را که در گذشته افراد
خصوصی عهده دار آن بودند بخود اختصاص داده اند. از انجا که در اینگونه
موارد دولت تنها عرضه کننده کالا یا خدمت ارائه شده است, شرایطی را که برای
فروش و یاعرضه به مشتریان پیشنهاد میکند به آنها تحمیل مینماید.
هر چند
که مشتریان میتوانند از قبول پیشنهاد سرباز زده و آنرا نپذیرفتند ولی از
آنجا که کالا و یا خدمت عرضه شده دولت, جای دیگری وجود ندارد مشتریان عملا
ناچار به قبول پیشنهاد دولتند. مثلا مسافرانی که قصد مسافرت با قطار را
دارند باید شرایط منعکس در بلیط قطار را که در واقع قرارداد میان مسافر و
شرکت راه آهن دولتی است بپدیرند و الا باید با وسیله دیگری مسافرت نمایند.
بهاء
بلیط توسط دولت تعیین میشود و مسافرین حق چانه زدن را ندارند و در مورد
همه مسافرین بلا استثناء یکسان عملا میشود. در کشورهای پیشرفته که انواع
قطارهای قدیمی و مدرن به اقصی نقاط مسافرت میکنند برای هر نوع مسافرت و یا
حمل هر نوع کالا شرایط نمونه ای تنظیم شده که دقیقاً معین میکند تعهدات
شرکت حمل ونقل چیست و حدود مسئولیت آن تا کجاست. این قرارداد ها بصورت چاپ
شده آماده امضاء است و تنها برحسب مورد, مقصد, نوع بار, نام مسافر و امثال
آن هنگام مراجعه متقاضیان اضافه میشود. محدودیت اراده افراد در انعقاد
قرارداد در زمینه های دیگر زندگی تجاری نیز دیده میشود. مثلا در مورد اجاره
کشتی و مسافرت با هواپیما هر چند که در این مورد در کشورهای آزادش رکتهای
خصوصی با دولت رقابت کرده و تا حدودی برای متقاضیان حق انتخاب و ابراز
اراده باقی میماند.
3_ قراردادهای نمونه تحمیلی از ناحیه احد از طرفین:
گفتیم که قرارداد اصولا حاصل برخورد اراده طفین آن است. ایناصل امروزه تا
حدود بسیار زیادی دستخوش تزلزل و ضعف شده است, به ویژه در قراردادهای تجاری
که از ناحیه یکی از طریفن تنظیم و شرایط آن از قبل معین میشود و طرف دیگر
چاره ای جز قبول یا رد ان به طور کلی ندارد.
از جمله این قراردادها
قرارداد بیمه است که در حدو قانون توسط شرکتهای مختلف بیمه تنظیم و به
متقاضیان عرضه میشود. قراردادهای بانکی نیز از همین دسته اند که شرایط آنها
بموجب قانون و توسط نهادهای صالحه دولتی تعیین و سپس به مشتریان ارائه
میشود. در فرانسه _ مثلا_ قراردادهای بانکی توسط شورای عالی اعتبار و توسط
کمیسیون مرکزی بانکها تهیه و تنظیم و به تصویب میرسند. (1)
قراردادهای
صادرات و واردات در بسیاری از کشورها توسط گروههای حرفه ای تهیه و تنظیم
شده و افراد عضو گروه آنها را مراعات کرده و به خریداران و یا فروشندگان
دیگر تحمیل میکنند.
از آنجائی که رهای کردن این گروهها بحال خود ممکن
است موجب سوء استفاده آنها شده ودسته های قوی از نظر اقتصادی, افراد و دسته
های ضعیف را از میان برداشته و موجب بهم زدن نظم اقتصاد در جامعه شوند
اقدامات متعدد از ناحیه قانونگذاری برای جبوگیری از عواقب نامطلوب اینگونه
عملکردها پیش بینی شدهاست. تشکیل انجمنهای خصوصی حمایت از مصرف کنندگان _
مثلا_ از جمله این اقدامات است. در شورهای پیشرفته جهان تقریباً درهر زمینه
ای از زندگی اقتصادی سند یکاها و انجمنهائی تشکیل شده است که لااقل از نظر
تئوری جلو سوء استفاده از قدرت اقتصادی بازرگانان نیرومند را سد نماید.
بخش دوم: بین المللی شدن قراردادهای تجاری
بین المللی شدن قراردادهای تجاری حاصل دو چیز است:
اول
ضرورت متحد شدن راه حلهای حقوقی راجع به مبادلات بازرگانی و دوم تسهیلاتی
که بر حسب تصادف برای بین المللی شدن قراردادهای مورد بحث ایجاد گردیده
است.
از نقطه نظر ضرورت باید گفت که اجرای مقررات سیستم تعارض قوانین با
طبیعت قراردادهای تجاری که باید با سرعت و اطمینان بیشتری متعهد شوند
سازگار نیست.
در این نوع قراردادها طرفین باید بدانند که در صورت اختلاف
میان آنان دقیقاًَ چه حقوق و تعهداتی را دارا خواهند بود. بویژه هنگامیکه
یکی از طرفین معامله قادر به انجام تعهدات خود نیست, ویاوقتیکه در اثر
حادثه ای اجرای قرارداد میسر نمیشود.
با توجه به کثرت معاملات بازرگانی
بین المللی لازم است که راه حلهائی یافت شود که با آنچه قوانین سنتی داخلی
کشورها ارائه میکنند متفاوت بوده و قابل تطبیق با طبیعت قراردادهای
بازرگانی میان اتباع این شکورها باشد. این تزکه حدودسی سال است, از طرف
تعدادی از حقوق دانان اروپائی مطرح و تحت عنوان تئوری Lex mercatori ترویج شده, روز به روز طرفداران بیشتری پیدا میکند (1)
از
نقطه نظر تسهیلات نیز تشابه به عجیب قوانین داخلی در خصوص قراردادهای
بازرگانی حتی زمانی که دنیا به دو جناح سوسیالیستی و آزاد تقسیم شده بود,
نزدیک کردن راههای فصل خصومت میان بازرگانان را میسر کرده است و در واقع,
حقوق حاکم بر قراردادهایبازرگانی در اغلب کشورهای جهان یکسان است. این حقوق
که عمدتاً از حقوق رم ریشه گرفته است تقریباً یک نوع وحدت و همگونی در طرز
عمل کشورها در رابطه باقراردادهای تجاری ایجاد نموده است و از آنجا که
حقوق حاکم بر اینگونه قراردادها بااعتقادات عمیق مردم کشورهای مختلف برخورد
نمیکند همان مقرراتی که در یک کشور بخصصو در خصوص این قراردادها بکار
گرفته میشود میتواند, بر حسب سیستم اقتصادی کشور, به طور تقریباً کامل در
کشور دیگر نیز اجراء گردد, بدون انکه بر اعتقادات مذهبلی و فرهنگی چنین
کشوری لطمه ای وارد آید. بازرگانان کشورهای مختلف تقریباً یک هدف را دنبال
میکنند و دارای یک فرهنگ هستندو عادات تجاری براحتی از شکوری به شکور دیگر
منتقل میشوند بدون انکه حد و مرزی بشناسند.
بین المللی شدن قراردادهای
تجاری عمدتاً حاصل دو چیز است: اول علاقه و خواست خود بازرگانان و دست
اندرکاران تجارت در ایجاد وحدت در حققو تجارت و دوم تمایل دولتها در نزدیک
کردن راه حلهای حاکم بر قراردادهای تجاری و دور شدن از این فکر که در روابط
تجالری باید صرفاً به راه حلهای حقوق داخلی مراجعه نمود (1).
نقش
بازرگانان خصوصی در ایجاد وحدت در حقوق تجارت یا در درون انجمن های حرفه ای
جلوه میکند و یا در داخل موسسات بین المللی غیر دولتی.
گروههای حرفه ای
در تدوین قواعد بین المللی تجاری دست نسبتاً بازی داشته اند, چرا که در
تمامی نظامی های حقوقی اروپائی اصل آزادی قراردادها داشته اند, چرا که در
تمامی نظام های حقوقی اروپائی اصل آزادی قراردادها شناخته شده است و
بازرگانان هر جا قوانین داخلی را دست و پاگیر تلقی کرده اند, با استفاده از
همین اصل آزادی قرارداد, از قوانین مزبور عدول کرده و قراردادهای خود را
با الزامات تجارت موافق نموده اند.
کوشش بازرگانان, دراین راه, موجب
تولد ابزارهای جدیدی تحت عنوان شرایط عمومی بیع شده است که یا توسط
فروشندگان تهیه می شود و یا توسط خریداران ( حرفه ای) این مجموعه های
حقوقی, بعضاً انفرادی و بعضاً گروهی اند و توسط انمن های خصوصی حرفه ای ملی
یا بین المللی تنظیم شده و به بازرگانان پیشنهاد می گردند. مجمعه های
مزبور متضمن تعهدات و حقوق کلی طرفین معامله اند که از پیش معین میشوند تا
طرفین هنگام انجام معامله کاری جز تعیین شرایط خاص بر معامله خود را نداشته
باشند.
نقش موسسات خصوصی بین المللی که در تدوین قواعد بین المللی قابل
ملاحظه است. یکی از این موسسات اتاق بازرگانی بین المللی است که مرکز آن
در پاریس واقع است و در سال 1919 ایجاد گردیده و متشکل است از گورهی
بازرگانان و بانکدار و امثال ان از کشورهای مختلف جهان. این موسسه از
ابتدای تاسیس خود تا کنون مجموعه های حقوقی بین المللی مهمی را تدوین کرده
که مهم ترین آنها دو سند است تحت عناوین اینکو ترمز (2) و مقررات و رویه
های متحد الشکل راجع به اعتبارات اسنادی (3) سند اول تعهدات طرفین معامله
را, براساس نوع بیع (CIF) (FOB)
وغیره معین مینماید (1) و سند دوم سندی است بانکی که به منظور تسهیل و
تضمین پرداخت بهای کالاها در سطح بین المللی تدوین گردیده است این دو سند
نمونه های بارزی از ابزارهای حقوق خاص معاملات تجاری بین المللی هستند.
در
کنار اقدامات بازرگانان خصوصی در جهت تدوین قواعد ماهوی برای معاملات
تجاری بین المللی, کوشش دولت مختلف جهان نیز در این راه بی نتیجه نمانده
است. اقدامات دولت ها در این زمینه رامیتوان به سه شکل مشاهد نمود: 1
توافقنامه های دو جانبه, که چهارچوب حققوی معاملات تجاری و اقتصادی فیمابین
دولت امضاء کننده و اتباع آنها را معین میکنند و به لحاظ آنکه از ناحیه
مقامات دولتی امضاء می شوند وبه تصویب قوای قانونگذاری آنان میرسند, آنها
را باید از منابع مهم و مستقیم حقوق تجارت بین المللی به حساب آورد (2)؛ 2)
شرایط عمومی بیع منطقه ای, مثل مجموعه های موسوم به شرایط عمومی بیع که
کمیسیون اقتصادی سازمان ملل متحد برای اروضا در ژنو تدوین و معروفترین آنها
قرارداد شماره 188 برای اسخت و تحویل ماشین آلات صنعتی به منظور صدور است,
و بالاخره ؛ 3) کنوانسیون های بین المللی که طریق ایده آل وحدت بخشیدن به
قواعد و مقررات تجاری برای معاملات بین المللی است. در رابطه بااین بخش ا
زفعالیت دولت ها باید به دو کنوانسیون مهم در زمینه بیع بین المللی اشاره
کرد, که یکی کنوانسیون مورخ اول ژوئیه 1964 تحت عنوان قانون متحدالشکل راجع
به بیع بین المللی اشیاء منقول مادی که به کنوانسیون لاهه معروف است, و
دیگری کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی
کالاهای منقول (3) است که در سال 1980 در وین به امضاء رسیده است.
کنوانسیون اخیر, که بر پایه کنوانسیون لاهه تنظیم و تدوین گردیده مشتمل بر
11 ماده است و دامنه شمول ان محدود به انعقاد قرارداد بیع و حققو و تعهدات
فروشنده وخریدار میگردد ( ماده 4). نه به صحت قرارداد و شرایط آن کار دارد,
که بسته به قانون ملی حاکم بر قرارداد, متفاوت است ( شق الف ماده 4) و نه
به اثر بیع نسبت به مالکیت مبیع, با وجود محدود بودن قلمرو کنوانسیون, که
عمداً به لحاظ رعایت قوانین خاص کشورهای مختلف است, و با وجود آنکه
کشورهائی گه انرا امضاء نکرده اند مکلف به رعایت ان نیستند, معذلک, داوران
بین المللی, حتی در صورت عدم قابلیت اعمال کنوانسیون به روابط طرفین, از
مقررات آن, به لحاظ اینکه متضمن قواعدی است که از عرف تجارت بین المللی
گرفته شده است, برای حل و فصل اختلاف مطروحه نزد آنها استفاده یمکنند و
ازاین لحاظ مقررات ان باید در عمل بعنوان یکی از ابزار حقوقی مهم تجارت بین
المللی تلقی شود.
نتیجه:
قراردادهائی که قالب حقوقی اعمال تجاری را
تشکیل میدهند, عمدتاً تابع قواعدی هستند که ریشه در عرف دارند, هر چند که
قراردادهای مزبور, از جهات مختلف, تابع مقررات قانون مدنی اند. این وضع
ناشی از این واقعیت است که مقررات داخلی کشورهای مختلف اعمال تجاری را تا
حدود بسیار زیادی تابع اراده طرفین, یعنی خریداران و فروشندگان قرار داده
اند, این آزادی در انعقاد و اجرای قراردادهای تجاری, از یک طرف, و ضرورت
های عملی یعنی تسریع در اجرای قراردادهای مزبور و تضمین اجرای آنه از طرف
دیگر موجب ویژگی این قراردادها شده است این ویژگی در پاره ای کشورها, چون
فرانسه, تا آن جا شناخته شده است که رسیدگی به اختلافات ناشی از روابط
تجاری, به دادگاههای به اصطلاح تجاری واگذار گردیده است. در حقوق ما نیز,
موارد عدیده ای را میتوان یافت که در آنها قانونگذار, رسیدگی ویژه ای را
برای اعمال تجاری ضروری تشخیص داده و پیش بینی کرده است, هر چند در کشور ما
دادگاههای تجاری وجود ندادر.
از آنجا که حقوقتجارت در واقع دنباله رو
تحول ساختار اقتصادی و تجاری جوامع است. تغییر در جهت و روند ان همواره
بسیار چشمگیر است. روزگاری, بازرگانان چه در انعقاد قراردادهای خود و چه در
اجرای آنها از نهایت آزادی برخوردار بودند ودر واقع قرارداد تجاری تنها در
صورتی معتبر تلقی میشد که حاصل تنها اراده طرفین متعهد باشد. این وضع
آهسته آهسته, با دخالت دولتها در جهت دادن به اقتصاد جامعه و بویژه از زمان
تاسیس و ایجاد حکومت های کمونیستی دگرگون شد و تا آنجا پیش رفت که
بسیاریاز قراردادها در واقع حاصل چیزی جز اراده دولت ها نباشد. با از هم
پاشیده شدن حکومت هائی که اقتصاد و تجارت را عمدتاً خود در اختیار داشتند و
اراده آزاد خصوصی را در تحقق قراردادها چندان موثر نمی دانستند, باید در
آنیده منتظر بازگشت برتری اراده طرفین در انعقاد و اجرای قراردادهای
بازرگانی بود. البته تردیدی نیست که حتی با تضعیف دخالت دولت ها در شکل
رفتن
و اجرای قرارداهای بازرگانی اراده انجمن ها, گروهها سند یکای بازرگانی وبر
قراردادهای انفرادی بازرگانان بجای خود باقی خواهد ماند.
یک ویژگی دیگر
قراردادهای بازرگانی , نزدیکی و مشابهت آنها در سیستم های حقوقی مختلف
است. این امر به بین المللی شدن حقوق حاکم بر این قراردادها, که در سه دهه
اخیر عنوان شده و تحت عنوان تئوری Lex mercatoria
ترویج میشود, سرعت بیشتری بخشیده است, تا انجات که داوران بین المللی, در
سالهای اخیر, در اعمال این تئوری بموضوعات مختلف معینی که نزد آنان مطرح
میشود, تردید نمیکنند. یک قطبی شدن جهان سیاست و اقتصاد, که در دو سه سال
اخیر شاهد روند سریع ان بوده ایم, بی شک در شکل گرفتن و ترویج یک حقوق واحد
ماهوی حاکم بر قراردادهای بازرگانی تاثیر فراوان خواهد داشت.
منابع:
1_ دکتر کاتبی _ حقوق تجارت, ص 268
2_ دکتر حسن امامی _ حقوق مدنی, جلد لول, ص 158.
3_
در خصوص مفهوم جهت معامله واختلاف نظرهائی که میان علمای حقوق ایران بر سر
ترجمه و تطبیق ماده 190 قانون مدنی ایران, که از ماده 1108 قانون مدنی
فرانسه الهام گرفته است, مراجعه شود به مقاله آقای دکتر صفائی تحت عنوان:
نظریه جهت در قراردادها: مجله دانشکده حقوق, شماره های 8و9 _ 1350 _ 1351.
4_ در این خصوص همان مرجع ص 176 به بعد.
1_
گفتیم که ماده 10 قانون مدنی مقرر میدارد که قراردادهای خصوصی نسبت به
کسانی که آنرا منعقد نموده اند در صورتیکه مخالف صریح قانون نباشد نافذ
است. منظور از مخالفت صریح با قانون درواقع مخالفت با قوانینی است که دارای
جنبه نظم عمومی هستند ونه هر نوع قانونی. ماده 975 قانون مدنی در این خصوص
صراحت بیشتری دارد. در خصوص مفهوم نظم عمومی در حققو ایران ر.ک. به اسداله
امامی, نقش اراده در قراردادها فصلنامه حقو دفتر چهارم , 1364, ص 65 به
بعد.
2_ Acte de commerce
1_ دکتر امامی _ جلد اول, ص 188
2_ دکتر کاتوزیان_ حقوق مدنی, قواعد عمومی قراردادها, جلد اول, ص 2730, شماره 139.
1_
میدانیم که در حقوق اروپائی اقامه دلیل اثبات ادعا در دعاوی بازرگانی آزاد
است. در فرانسه _ مثلا _ آراء متعددی از دیوان کشور, این اصل را مورد
تاکید قرار داده اند, از انجمله اند رای مورخ 2 ژوئیه 1941 شعبه مدنی ( و
رای مورخ 28 نوامبر 1951) در حقوق ایران تا قبل از لغو ماده 1306 قانون
مدنی, تعهداتی که مووضع ان بیش از پانصد ریا بود فقط باشهادت شهود قابل
اثبات نبود ( ر.ک. دکتر حسن امامی , حقوق مدنی, جلد شم, 1346, ص 13) در حال
حاضر, علی الاصول, هر دعوائی را با هر دلیلی میتوان, بدون توجه به میزان
خواسته, به اثبات رساند. در خصوص علل تغییر ماده مزبور ر.ک. به مقاله دکتر
عنایت تحت عنوان بررسی قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب 2/12/61 فصل
نامه حق, دفتر یکم, فروردین _ خرداد 1364, صفحه 7 به بعد.
2_ ماده 24 قانون دریائی مصوب سال 1343
3_ ماده 6 قانون تجارت ایران
4_
در فرانسه _ مثلا_ برای اینکه احراز شود میان صاحبان سرمایه موسسه ای که
نه ثبت شده است و نه اصلا راجع به آن قراردادی میان اشهاص اخیر امضاء شده و
به اصطلاح شرکت عملی گفته می شود, رابطه ناشی از شرکت موجود است, کافی است
که شرایط مندرج در ماده 1832 قانون مدنی جمع باشند. به عبارت دیگر احراز
رابطه شرکت میان صاحبان سرمایه هرگونه دلیلی برای دادگاه و به تشخیص او
قابل قبول است.
1_ این قاعده مثلا_ در ماده 917 قانون ائین دادرسی مدنی
ایران که مطالبه مبلغی معادل 12% در سال را به نسبت اصل طلب, میزان خسارت
تاخیر تادیه پذیرفته بود قید شده بود به این عبارت: در دعاوی که موضوع ان
وجه نقد است.... خسارت تاخیر تادیه معادل صدی دوازده محکوم به در سال است و
اگر علاوه بر این مبلغ قراردادی بعنوان وجه التزام یا مال الصلح یا مال
الاجاره و هر عنوان دیگری شده باشد در هیچ مورد بیش از صدی 12 در سال نسبت
به مدت تاخیر حکم نخواهد شد....
1_ در حقوق ایران در حال حاضر اخذ خسارت
تاخیر تادیه ممنوع است معذلک گنجاندن مبلغی به عنوان وجه التزام بطور
مقطوع که در صورت تاخیر در تادیه قابل پرداخت باشد مجاز به نظر میرسد. در
خصوص این موضوع مراجعهشود به مقاله نگارنده تحت عنوان وجه التزام در
قراردادهای تجاری بین المللی مجله شرقی, شماره نهم, پائیز, زمستان 67, ص 41
به بعد
1_ Rodiere, ibid, p 136
1_
در خصوص تئوری فوق به مقاله زیر مراجعه شود: اول لندو, حقوق بازرگانی
نراملی در داوری تجاری بین المللی, ترجمه محسن محبی, مجله حقوقی, شماره
پنجم, بهاره 6, ص 5 به بعد.
1_ در خصوص کل موضوع مراجعه شود به دکتر
ربیعا اسکینی منابع حقوق بیع تجاری بین المللی, مجله حقوقی, شماره 7,
زمستان 1365, ص 7 به بعد.
2_ Incoterms: International commercial terms
3_ Regles et Usances Relatives aux credits documentaries
1_ این سندت ( اینکوترمز 1990) بفارسی برگردانده شده و توسط موسسه مطالعات و پژوهشهای بازرگانی چاپ و منتشر شده است.
2_
در خصوص کیفیت این توافقنامه ها, در حققو و عرف فعلی ایران مراجعه شود به
سندی که موسسه مطالعات و پژوهشهای بازرگانی وابسته به وزارت بازرگانی,
منتشر نموده و دارای عنوا زیر است: بررسی اصول و ارزشها و پوابط حاکم بر
تهیه و تنظیم و تصویب قراردادها و موافقت نامه های بازرگانی اقتصادی جمهوری
اسلامی ایران.
3_ در خصوص این دو کنوانسیون, مراجعه شود به مقاله نگارنده تحت عنوان: منابع حقوق بیع تجاری بین المللیو که قبلا به آن اشاره شد.
نوشته شده در دوشنبه چهارم اردیبهشت 1391ساعت 13:36 توسط رضا غنیارلو
|
درباره حکم چنین معامله ای ، یکی از فقهای معاصر، به این صورت فتوا به تفصیل داده است که هرگاه دادن قرض، شرط درضمن عقد اجاره باشد، جایز است، زیرا او در ضمن عقد، شرط جایزی را قرارداده، ازاین رو چنین شرط ی نافذ است. اما اگر اجاره دادن، شرط درضمن عقدقرض باشد، جایز نیست، زیرا در این صورت ازمصادیق دادن قرض همراه با گرفتن منفعت است. «چنین قرضی ربا و حرام است.»
به نظر ما این تفصیل مردود است، زیرا دراین جا (ضمنیت) به معنای تقیید نیست()ضمنیت)به معنای ظرفیت محض()دون ارتباط دیگر، بی اثر است و سبب نمی شود که این قرض ازمصادیق قرض جلب کننده منفعت باشد.
(ضمنیت) به معنای داعویت()انگیزش) یا تقابل ()از هردو طرف ثابت است و صرف این که رهن درضمن قرض یا قرض در ضمن رهن آمده باشد به جز ساختار لفظ ی جمله،چیزی راتغییر نمی دهد و ساختار لفظ ی جمله به هیچ وجه درمحتوای حقیقی معامله تاثیر نمی گذارد.
بلی، ممکن است درباره اصل این معامله بگوییم: چنین معامله ای گاه در خود، قرض با منفعت ندارد، زیرا اجرت خانه ای که رهن داده شده ازاجرت خانه بدون رهن، کمتر است، چون مالک نمی تواند خانه اش را به غیر مرتهن (مستاجری که خانه را به رهن اجاره کرده است) بدهد.بنابراین وقتی مرتهن، خانه را کمتر از قیمت بازار اجاره کند، نفعی نبرده است «تا آن را از نوع قرض منفعت دار بدانیم.»
این تحلیل نادرست است، زیرا اگر واقعا رهن درکاهش منفعت استفاده از خانه(یعنی اجاره)مؤثر می بود و براین اساس، قیمت اجاره پایین می آمد، این سخن درست بود، اما واقعیت خارجی خلاف آن است، زیرا پایین آمدن اجاره بها از آن جهت است که مالک به خاطر نیاز نمی تواند خانه اش را به غیر مرتهن(یعنی بدون رهن) اجاره دهد(نه این که اجاره بها در بازار پایین بوده است.) چنین چیزی سبب می شود که قرض دهنده(مستاجر) سود ببرد.
بلی، درصورتی که مستاجر حاضر به پرداخت قرض باشد و قرض گیرنده (اجاره دهنده)درمقابل این قرض گرفتن ملزم نباشد که خانه اش را به قیمت پایین تر اجاره دهد و آن گاه موجر از روی میل باطنی تصمیم بگیرد که خانه اش را به قیمت پایین تر به مستاجر اجاره دهد،مانعی ندارد و از محل بحث ما خارج است.
برخی درتایید و تقویت دیدگاه تفصیل یعنی اگر قرض، شرط درضمن اجاره باشد، صحیح واگر اجاره، شرط درضمن قرض باشد باطل است گفته اند: اگر درابتدا عقد قرض واقع شده باشد، آن گاه درضمن آن اجاره به قیمت ارزان تر شرط شده باشد، این از مصادیق قرض بامنفعت است، اما اگر درابتدا اجاره واقع شده باشد آن گاه در ضمن آن، قرض شرط شده باشد،عرفا به قرض بعد از عقد اجاره، قرض مشروط به اجاره نمی گویند.
بله، ازاین جهت درست است که اگر اجاره نبود، مستاجر به موجر قرض نمی داد، اما از آن جهت که عقد اجاره بالفعل تحقق یافته، قرض مشروط به اجاره نیست.
این که بعضی گفته اند: تحقق شرط، مشروط را از مشروط بودن خارج نمی کند، این گفته درمورد امر، قرار یا عقدی درست است که درابتدا به صورت مشروط منعقد شده و آن گاه شرطش تحقق یافته است. نظیر آن که مولی بگوید: هنگام زوال خورشید نماز بگذار.
آن گاه وقت زوال خورشید رسید. دراین جا زوال خورشید باعث نشده که نماز از واجب مشروط بودن به مطلق تغییر پیدا کند. اما اگر خورشید زوال پیدا کند و زوال آن موجب گردد که مولی به گونه قضیه خارجیه نه به نحو قضیه حقیقیه به عبد خود فرمان نماز خواندن بدهد، این امردیگر،امر مشروط نیست.
محل بحث ما هم چنین است. به این معنا که اگر عقد قرض به شرط اجاره دادن تحقق گرفته باشد، قرض مشروط است. حال اگر پس از آن، شرط که دادن اجاره است تحقق یابد، عقدقرض از مشروط بودن خارج نمی شود. اما اگر درابتدا عقد اجاره به شرط قرض منعقد شده باشد، سپس قرض محقق شود، چنین قرضی مشروط نیست، زیرا آنچه انتظار می رفت که شرط اجاره باشد، اینک تحقق یافته است.
این تفصیل نادرست است، زیرا اگر عقد اجاره پیش از قرض انعقاد یافته است به این معنا که بین اجاره و قرض رابطه ای نبوده است و به عبارت روشن تر درهنگام انعقاد اجاره، هیچ هماهنگی بین موجر و مستاجر برای تقابل بین اجاره و قرض و مبادله آنها صورت نگرفته است لیکن پس از تحقق اجاره با قیمت ارزان تر، مستاجر تصمیم گرفت به ازای پایین بودن اجاره بادادن قرض به موجر، محبت او را جبران کند دراین صورت قرض، مشروط به زیادی نیست تامصداق قرض ربوی بوده باشد.
اما اگر ازاول، موجر و مستاجر بنابر تقابل و داعویت قرض تنها درمقابل اجاره و اجاره تنهادرمقابل قرض داشته اند به گونه ای که قرض بدون اجاره و اجاره بدون قرض متحقق نباشدحتما چنین قرضی از نوع قرضی است که جلب منفعت و افزایش کرده است و چه آن را قرض مشروط بنامیم یا قرض مطلق، رباست. بدین جهت وقتی عرف از حرمت قرض به زیادی آگاه باشد، میان مشروط بودن قرض به زیادی و بخشیدن قیمت بالاتر به شرط قرض، تفاوت نمی گذارد. بنابراین همان گونه که اگر کسی صد دینار قرض دهد و درمقابل شرط کند صد وبیست دینار بگیرد، رباست، همچنین اگر بخشیدن بیست دینار از طرف قرض گیرنده، شرط قرض دادن به او باشد به گونه ای که بدون این کار، هبه انجام نمی گیرد، باز هم ربای درقرض تحقق یافته است، نه به این معنا که عرف حرمت قرض ربوی درمثال نخست را به حرمت قرض درمثال دوم سرایت می دهد، بلکه به این معنا که اساسا عرف هردو را یکی می داند.
برای فرار از قرض ربوی حیله های شرعی وجود دارد که درواقع، قرض ربوی به شمار نمی آیند. برخی معتقدند عرف دلیل حرمت ربا را به چنین قرض هایی سرایت می دهد و برخی دیگر این سرایت را قبول ندارند. از جمله حیله های شرعی این است که قرض دهنده و قرض گیرنده بنا را برآن بگذارند که یکی(قرض گیرنده) کالایی را مدت دار به طرف دیگر بفروشد، آن گاه فروشنده آن کالا را به صورت نقد با قیمتی پایین تر، از مشتری بخرد یا آن که کالایی را به صورت نسیه با افزایش قیمت بفروشد و افزایش قیمت به خاطر نسیه بودن است، به گونه ای که اگرمشتری خواست همان کالا را به قیمت نقد بخرد، بایع آن را با قیمتی پایین تر به اوبفروشد و افزایش قیمت توسط فروشنده، تنها به خاطر نسیه بودن معامله بوده است.
درمورد این گونه حیله های شرعی تفصیل بعید نیست به این معنا که گاهی ازدیاد قیمت تنها به هدف تحقق رباست، چنان که درمثال نخست چنین است و عوض کردن شکل معامله، تنهابرای گریز از ربا بوده است. اما گاهی غیر از ربا، هدف دیگری را در بردارد، لیکن درهمان زمان،اثر قرض ربوی وجود دارد، مانند مثال بیع نسیه.
مورد اول حرام است، زیرا اگر آن را حلال بدانیم معنایش آن است که حرمت قرض ربوی،تعبدی محض است، درحالی که قطعا حرمت قرض ربوی تعبدی محض نیست یا آن که فهم عرف از دلیل حرمت، چنین چیزی را درنمی یابد.
اما دلیلی برحرمت مورد دوم وجود ندارد، زیرا شاید غرض دیگر غیر از ربا معامله را حلال کرده است و صرف این که چنین معامله ای به طور ضمنی دربردارنده اثر رباست، دلیلی برحرمت آن نداریم، زیرا اثر اقتصادی ربا، یعنی افزایش قیمت، حکمت حرمت است و ثابت نشده که این افزایش، علت حرمت است. علت بودن بدین معناست که هرگاه اثر اقتصادی یافت شود، حرمت نیز تحقق می یابد و هیچ چیز نمی تواند مانع حرمت آن باشد و حرمت غیرآن برای اشباع حکمت مورد نظر برای تحریم ربا کفایت نمی کند.
ازاین رو می گوییم: بین قرض ربوی و قرض معامله ای تفاوت است، زیرا حرمت قرض معامله ای، تعبد محض است. شاهد آن این است که اگر دو جنس موزون را با زیادی جنس نامرغوب برجنس مرغوب مبادله کنند یا طلای خوب را با طلای مستعمل و نامرغوب با وزنی بیشتر معاوضه کنند، حرام است. اگر چه وزن جنس نامرغوب بیشتر است اما گاه از جنس مرغوب مقابل که وزن آن سبک تر است گران تر نمی باشد و هیچ نکته اقتصادی قابل درک دیگر هرچند به صورت اجمال دراین مورد وجود ندارد. بدین جهت می گوییم: این حکم صرفا تعبدی است و گریز از ربا دراین مورد با استفاده از حیله شرعی چنان که برخی از روایات تاکید کرده اند () جایز است.
اما درمورد ربای قرضی، عرف هرچند به صورت اجمال نکته اقتصادی مؤثر در حرمت رادرمی یابد و آن نکته اقتصادی این است که ربا گیرنده بدون کار مفید، صرفا به خاطر گذشت زمان، درمقابل این زمان، افزایشی را از قرض گیرنده می گیرد. ازاین جهت ادعا شده که قطع داریم حرمت قرض ربوی حکم تعبدی محض نیست یا این که دست کم قطع داریم عرف نکته اقتصادی آن را می فهمد.
ازاین رو نمی توان از راه حیله ای که تمام هدف آن، قرض ربوی است ازآن گریخت، زیرا درصورت جواز چنین حیله ای، حکم حرمت، تعبدی محض خواهد بود.بلی، آن جا که هدف دیگری غیر از قرض ربوی دربین باشد و اثر ربوی تنها به طور ضمنی برآن مترتب گردد، عرفا ازتحلیل آن لازم نمی آید که حرمت ربا، تعبدی محض باشد و عرف حرمت قرض ربوی را به این معامله سرایت نمی دهد.
ممکن است گفته شود: ربا به معنای زیادی کمی درمال است، به این صورت که مالی را به دیگری قرض دهد و درمقابل، مال بیشتر بگیرد. یا ربا به معنای زیادی کیفی است، به این صورت که مالی از جنس نامرغوب را قرض دهد و در مقابل، جنس مرغوب بگیرد. اما مشروط کردن قرض به معامله سود آور ربا نیست. مساله رهن با اجاره ازاین قبیل است. به این معنا که مستاجر مبلغی را به موجر قرض دهد بی آن که در برابر، مبلغی بیشتر از موجر پس بگیرد.نهایت آن که مستاجر قرض را مشروط به واقع ساختن معامله ای کرده که برایش سود آور باشدو آن معامله سود آور آن است که موجرخانه اش را با قیمت ارزان تر به او اجاره دهد و چنین معامله ای ربوی نیست.
دلیل ما برجواز قرض مشروط به معامله سود آور و این که چنین قرضی مصداق ربای حرام نیست، روایات است ازمیان این روایات تنها روایت محمدبن اسحاق بن عمار صحیح است.او گوید:
قلت لابی الحسن (ع): یکون لی علی الرجل دراهم، فیقول:
اخرنی بها و انا اربحک. فابیعه جبة تقوم علی بالف درهم بعشرة آلاف درهم او قال: بعشرین الفا و اؤخره بالمال. قال:لاباس.()
به حضرت رضا(ع) عرض کردم: از مردی چند درهم طلب دارم. به من می گوید:بدهی مرا به تاخیر بینداز و من درمقابل به تو درمعامله سود می رسانم. آن گاه به او لباسی که برایم هزار درهم تمام شده است به او به ده هزار درهم می فروشم یا می گویم: به بیست هزاردرهم می فروشم و زمان پرداخت بدهی ام را به تاخیر می اندازم. «آیا این کار جایز است؟»امام(ع) فرمود: مانعی ندارد.
از آن جا که محمدبن اسحاق بن عمار، صراف بوده و چنین معامله ای متناسب کسب وکارش بوده است، در مورد این روایت درمظان اتهام قرار گرفته است. لیکن او ثقه است، بلکه دربالاترین درجات وثاقت قراردارد. چنان که شیخ مفید(ره) درباره اش گفته است: (او از اصحاب خاص و موثق امام کاظم(ع) واهل ورع، عالم و فقیه در میان شیعیان حضرت بوده است.) با این وجود، این اتهام نسبت به چنین شخصی بعید است.
با این حال، در دل چیزی مانع عمل به این روایت می شود، زیرا درصورت جواز قرض مشروط به معامله سودآور، باید تجویز تمام قرض های ربوی به مراتب آسان تر باشد، به این صورت که قرض دهنده بدون گرفتن سودی اضافه برقرض، کالایی کم ارزش را به مبلغی که دربردارنده سود مورد نظر اوست به قرض گیرنده بفروشد. این کار در صورتی رواست که ماحرمت قرض ربوی را تنها از باب تعبد محض بدانیم. دراین صورت تمام اقسام حیله ها برای گریز از قرض ربوی جایز خواهد بود.مثلا به نیازمند به پول، کالایی با قیمت بیشتر به صورت نسیه فروخته شود، آن گاه قرض دهنده، همان کالا را از شخص خریدار به قیمتی کمتر و نقدبخرد. ()
اما اگر احتمال ندادیم که حرمت قرض ربوی از باب تعبد صرف است یا معتقدباشیم که عرف چنین احتمالی را نمی دهد، روایت درعرف، معارض قرآن تلقی خواهد شد نه مخصص .
از این رو به دیوار زده می شود، بلکه حتی با فرض مخصص قرآن بودن، باز ناگزیر باید کنارگذاشته شود، زیرا روایت با روایات دیگر تعارض دارد. در روایات دیگر آمده است: هرگاه کالایی به صورت نسیه فروخته شود، آن گاه فروشنده همان کالا را از خریدار به قیمتی کمتر به صورت نقد بخرد، اگر یکی از دو طرف ثمن و مثمن مشروط به دیگری باشد، این بیع حرام است. به عنوان مثال درنامه علی بن جعفر به برادرش امام کاظم(ع) چنین آمده است:
ازامام پرسیدم: مردی لباسی را به صورت نسیه به ده درهم می فروشد آن گاه آن را به صورت نقد به پنج درهم می خرد، آیا این کار حلال است؟ امام(ع) درپاسخ فرمود: هرگاه این مبادله مشروط نباشد و هردو راضی باشند، مانعی ندارد.()
زیرا عرف احتمال نمی دهد که قرض مشروط به معامله سود آور جایز بوده و ملحق به ربا نباشد و نسیه فروختن مشروط به این که بیع دیگری درمقابل آن انجام گیرد، موجب می شود کسی که نسیه فروخته است، سود ببرد. ازاین رو حرام بوده و ملحق به ربا می باشد و براساس قواعد تعادل و تراجیح هرگاه یکی ازدوروایت متعارض، موافق قرآن باشد، آن روایت بر روایت مخالف با قرآن، مقدم خواهد شد.
نوشته شده در دوشنبه چهارم اردیبهشت 1391ساعت 13:35 توسط رضا غنیارلو
|
 |
POWERED BY BLOGFA.COM |
|