X
تبلیغات
در باره موضوعات حقوقی
 
در باره موضوعات حقوق خصوصی
 
اصول حقوق فرانسه در جبران عدم اجراي قرارداد

اصول حقوق فرانسه در جبران عدم اجراي قرارداد

ترجمه :دكتر سيامك ره پيك اصل اول در هر قرارداد اجراي آن است . اما در صورتي كه قرارداد به دليل امتناع متعهد يا تقصير وي يا به علت عوامل خارجي اجرا نشود مسايل مختلفي در مورد جبرانهاي عدم اجراي قرارداد و حدود آن پيش مي آيد 0 در اين مقاله كه بخش كوتاهي از كتاب (اصول حقوق فرانسه ) مي باشد به صورت فشرده به آخرين نظرات و رويكردها در خصوص جبران هاي عدم اجراي قرارداد در حالات مختلف در حقوق فرانسه و تا حدي حقوق انگليس اشاره شده است . اجراي نوعي قرارداد ، خسارات قراردادي و فسخ مهمترين جبرانهائي است كه مورد بحث قرار گرفته است . حقوقدانان فرانسه بر خلاف انگليسي ها اغلب به يك نظريه ، مانند نظريه (جبرانهاي نقض قرارداد) اشاره نمي كنند ، اما در عوض ، به آثار مختلف عدم اجراي تعهدات قراردادي و دعاوي قابل اقامه در اين مورد توجه مي نمايند 0 در تمام موارد ، تمايل ثابت حقوقدانان فرانسه تلاش در جهتي است كه اطمينان دهند قرارداد اجرا مي شود و به عبارت ديگر هم رهيافت اجراي عين تعهدات قراردادي و هم انحلال قرارداد به دليل عدم اجرا (فسخ ) نسبت به حقوق انگليس بسيار متفاوت است و براي يك حقوقدان فرانسوي ،حكم به پرداخت خسارت به طور جدي (دومين راه حل )1 تلقي مي شود 0 همانگونه كه برخي نويسندگان اشاره مي كنند (اجراي قراردادبا همان شرايطي كه در توافق بوده است براي هر طرف حقي را ايجاد مي كند كه وي همواره اجرا را مطالبه كند.)2 1- اجراي نوعي 3 رهيافت جديد براي دستيابي به دستور اجراي نوعي ، تفوق مضاعف حقوقدانان فرانسه بر شرايط قانون مدني را نشان مي دهد 0 زيرا موضوع اخير از ملاحظه اي ناشي مي شود كه بر اساس آن براي رهائي شخص از فشار و اضطرار ، بيش از قدرت الزام آور حاكميت قراردادي به دولت توجه شده است و معناي اين امر آن است كه هيچ قاعده اي براي تضعيف حمايت از دستوري كه دادگاه اتخاذ مي كند پيش بيني نشده است 4وبه طور مشخص آنكه بر اساس ماده 1142 قانون مدني ، جبران اصلي براي عدم اجراي قرارداد،خسارت است 50 در مورد قبل ، دادگاهها عمل الزام به پرداخت مبلغي پول (خسارات قانوني )6 را براي هر ماده يا هر روز ، در مدتي كه شخص از اجراي دستورات آنها امتناع مي ورزد توسعه دادند70 زماني اين مبالغ به عنوان شكلي از خسارات توجيه مي شد (كه واقعا" اين گونه نبود )اما وقتي كه يك مبناي قانوني مناسب براي اين عمل ارائه شد ، استقلال وجه التزام از خسارات آشكار گرديد ، بدون اينكه در اين واقعيت تغييري ايجاد شود كه بايد مبلغي به طرف دادخواهي پرداخت گردد 0 8 بديهي است ، ترس از تجمع مسئوليت ،9 حداقل محركي را براي اطاعت از حكم دادگاه ايجاد مي كند ، زيرا طرف ديگر ، خود مي تواند آن مبلغ را با طرح دعوا عليه 1 اموال طرف مختلف ،2بدست آورد 30 حالت دوم كه در آن ، شرايط قانون مدني مقهور شده است آن است كه ماده 1142 به صورت استثناء (خسارات ) پيش بيني شده ، در حاليكه قاعده (اجرا) در دو مقرره ذيل منعكس مي گردد ، اينكه ممكن است زيانديده قادر گردد در جاي ديگر ، اجراي جانشين 4 را بدست آورد و همچنين دستور قضائي براي تخريب چيزهائي كه درمقام نقض تعهدات قرادادي ايجاد شده است (كه نبايد انجام مي شد ) پيش بيني مي شود 0 5 به هر حال ، اولين مورد اثبات مي كند كه مفهوم فرانسوي (اجراي نوعي ) به آنچه كه حقوقدان كامن لا به عنوان (اجراي عين تعهد قراردادي ) تلقي مي كند منحصر نمي باشد ، زيرا آن به انجام واقعي امري كه تعهد طرف مستلزم آن است ارتباط دارد ،اين كار واقعي توسط شخص ديگري اجرا مي شود 0 6 در موردي كه دادگاه واقعا" به اجراي تعهد قراردادي به وسيله طرف حكم مي كند معمولا" آن را با تهديد به خسارات قانوني مساعدت مي نمايد ، غالبا" در اين مورد اصطلاح (اجراي نوعي الزام آور7 ) را به كار مي برند 0 اجراي نوعي الزام آور در بحث از طرح دعوا در مورد اجراي تعهدات قراردادي براساس موضوع تعهد ، تفاوتهائي ايجاد مي شود 0 تعهدات مربوط به مبلغي پول ، غالبا" ساده مي باشند ، زيرا در اين مورد دادگاهها به راحتي در سررسيد دستور پرداخت مي دهند ، آن مبلغ عليه اموال مديون همراه با نرخ قانوني بهره 8 تاخير ، قابل جبران مي باشد90 از طرف ديگر ، دادگاههاي فرانسه داراي يك صلاحيت كلي هستند كه با توجه به مشكلات مالي مديون تا دو سال براي پرداخت به اومهلت دهند 0 1 ثانيا"، حقوقدانان فرانسه دريافته اند كه طبقه بندي سنتي تعهدات در انتقال مال 2 با دقت و بررسي از بين مي رود 0 زيرا اصولا" در حقوق فرانسه ، اين تعهدات (خود اجرا)3 هستند ، چراكه مالكيت مي تواند بر اساس توافق منتقل مي شود و در چنين حالتي ، مالكيت ها از طريق تعهد به تسليم چيزي ، جابجا مي شوند كه اين خود تعهد به انجام فعل مي باشد 40 در اين مورد چنانچه تعهد به انتقال (خود اجرا ) نباشد ، به طور مثال در مورد اموال كلي ، به عنوان تعهد به انجام فعل مورد بحث قرار مي گيرد 0 اين مساله براي ما تعهد به انجام فعل و تعهد به عدم انجام فعل را مطرح مي كند 0 در اينجا اصولا" دادگاهها دستوراجراخواهند داد مگر آن كه اجرا از نظر مادي ، اخلاقي و قانون نا ممكن باشد50 با توجه به اين موارد ، نظريه (عدم امكان اخلاقي 6 ) به دادگاهها اجازه مي دهد تا از آزادي شخصي طرفين قرارداد حمايت كنند و گاهي صريحا" حكم نمايند كه عدم اجراي تعهدات شخصي تنها دعواي خسارات را مطرح مي كند 70 در هر حال ، اين قيد بسياري از مواردي را كه در آنها حكم به اجرا خواهد شد خارج مي كند ، مواردي كه يك دادگاه انگليسي ، حق اجراي عين تعهد را اعطا نمي كند مانند آنكه فروشنده به تحويل مال معين محكوم مي شود. همانگونه كه اشاره شد ، در قانون مدني با تعهدات منفي 8(تعهد به ترك فعل ) برخورد خاصي شده است و قانون پيش بيني مي كند طرف مي تواند از دادگاه درخواست كند تا دستور تخريب چيزي كه با نقض تعهد ايجاد شده صادر گردد يا خود اين كار را با هزينه طرف مقابل انجام دهد 9 در اينجا، تناسب خسارات در مقابل 10 چنين دستوري و همچنين منافع اشخاص ثالث در حفظ وضع موجود 1 به وسيله دادگاه پآئين تر در تصميمي كه متضمن دستور است در نظر گرفته نمي شود 20 از طرف ديگر ، اصل اجراي با حسن نيت در اين زمينه در ارتباط با ديگران اعمال مي شود و معناي اين سخن آن است كه طرف با سوء نيت دستور اجرا را تحصيل نخواهد كرد30 2- خسارات علي رغم امكان استفاده وسيع از دستور اجراي عين تعهدات قراردادي ، مساله خسارات به صورت يك شكل بسيار مهم از كاركرد حقوق فرانسه مطرح مي باشد 0 در برخي از موارد دستور اجراي عين تعهد بي معني است (به طور مثال ، در مورد زيانهاي شخصي 4) ، اما در بسياري از موارد ديگر زيانديده ، اعتماد خود نسبت به كيفيت اجرائي را كه طرف ديگر اعلام كرده بود از دست داده است . همانگونه كه در حقوق انگليس مشاهده مي شود ، اصولا" خسارات معادل ضرر زيانديده كه ناشي از عدم اجرا بوده است قابل دستيابي است ، كه اصطلاحا" به آن (جبران از طريق پرداخت معادل 5) گفته مي شود 60 الف -اظهار نامه اجرا 7 از آنجا كه قانون مدني به طور كلي لازم مي داند كه زيانديده قبل از جبران خسارات ، اعلاميه اي براي اجرا ، به طرفي كه قرارداد را نقض كرده است بدهد8 اين شرط معمولا" به وسيله دادگاهها و حقوقدانان به دعواي خسارات تاخير 1 محدود مي شود و در موردي كه اجرا ناممكن است و همچنين وقتي كه طرف ديگر از اجرا امتناع كرده است از آن صرفنظر نموده اند 0 2 اگر چه در ابتدا يك اعلاميه بسيار دقيق لازم بود ، در حال حاضر يك نامه معمولي كافي است . 3 ب - تقويم خسارات 4 نقطه شروع حقوق فرانسه براي تقويم خسارات در قرارداد و غير قرارداد آن است كه زيان ديده مي تواند جبران كامل ضررهاي خودرا دريافت كند 5 و در مورد قرارداد ، اين مساله از طريق ماده 1149 قانون مدني مورد حمايت قرار مي گيرد كه بر اساس آن جبران خسارات وارد شده و منافعي كه در نتيجه نقض قرارداد به شخص نرسيده مجاز مي باشد 0 بنابراين ، در متون فرانسوي بحث هاي دقيق در مورد ،(عناوين خسارات ) كه به دليل نقض قرارداد با اقامه دعوا قابل جبران است مشاهده نمي كنيم ، با اين همه ، خسارات معنوي 6 (مانند اضطراب روحي 7، از بين رفتن اعتبار 8 و غيره ) قابل جبران است . 9در عوض ، براي يك حقوقدان كامن لا ، به طور مشخص ، مقررات محدودي در موضوع شمارش خسارات وجود دارد و اين امر از طريق عواملي كه اصولا" (در صلاحيت برتر ارزيابي ) دردادگاههاي پآئين تر است تو ضيح داده مي شود 0 10 خصوصا" حقوقدانان فرانسه ، در اين زمينه بين جبران خسارت منافع اتكائي و مورد انتظار11 براي زيانديده تفاوت قايل نمي شوند10 دو موضوع مهم ديگر باقي مي ماند اولا" ، قانون مدني در مورد عدم دستيابي به خسارات در خسارات قراردادي ، دو بررسي را مشخص مي كند ، به نحوي كه به طور كلي طرف نقض كننده تنها براي ضررهائي كه در زمان انعقاد قرارداد پيش بيني مي شود يا مي تواند قابل پيش بيني باشد مسئول است ، اما در موردي كه طرف - مقصر به تقلب 2 است كه در اينجا به معناي سوءنيت و به طور خاص عدم اجراي عمدي است ، وي مسئول تمام ضررهائي است كه اثر بلاواسطه و مستقيم 3 نقض تلقي مي شود 4 و ديوان نقض براي ايجاد اطمينان نسبت به اجراي مناسب اين مقررات دخالت مي كند. 5 بنابراين ، به طور مثال در مورد (نقض بدون تقصير 6 ) بديهي است كه شرط قابليت پيش بيني 7 نسبت به حدود و نوع ضرري كه زيانديده متحمل مي شود اعمال مي گردد اما نسبت به ارزش پولي 8 آن جريان ندارد 9 ثانيا" ، ممكن است دادگاهها ، خسارات زيانديده را به دليل تقصير مشترك 10 او (تقصير زيانديده ) 11 كاهش دهند ، خواه محتواي تعهدي كه وي به نقض آن استناد مي كند تعهد به نتيجه باشد خواه تعهد به وسيله 0 12 حدود كاهش در (صلاحيت برتر ارزيابي ) دادگاههاي پآئين تر قراردارد 0 13 اين مساله ، دو مفهوم اساسي دارد 0 اولا" ، تقصير يا سايركوتاهي هاي زيانديده مي تواند در ضرر اصلي او دخالت كند ، به طور مثال ، بي احتياطي 1 يك راننده ، در تصادفي كه به سبب فرملن معيوب اتومبيل نيز به وقوع پيوسته است مشاركت مي كند 0 2 بنابراين ، در اينجا ، اين امر بيشتر شبيه مدافعه تقصير مشترك در انگليس عمل مي كند (نسبت به اندازه محدودي كه در دعاوي نقض قرارداد اعمال مي شود )0 3 ثانيا" در هر حال ، گاهي حقوق فرانسه در اجراي وظيفه اي كه در حقوق انگليس به وسيله آنچه موسوم به وظيفه (كاستن از خسارت ) است انجام مي شود ، به تقصير مشترك زيانديده استناد مي كند 0 4 لذا اگر زيانديده در انجام مراحل ضروري براي كاهش ضررهاي خود كه ناشي از نقض طرف ديگر است كوتاهي كند ، از آن پس ، هر ضرري كه بوجود آيد بيش از خوانده ، ناشي از تقصير او تلقي مي شود 0 5 در هر حال ، در اين مورد نظر حقوق فرانسه كاملا" مبهم است .به همين دليل ، نقطه شروع آن است كه زيانديده نمي تواند به بازار ورود و با اختيار خود ، اجراي جانشيني را بدست آورد بلكه بايد ابتدا تاييد دادگاه براي اجرا توسط شخص ثالث و به هزينه طرف ديگر را پيگيري نمايد ، 6 اگر چه براي فروش هاي تجاري 7 و موارد اضطراري ، تا جائي كه انجام اين كار به ارزاني ممكن باشد ، تاييديه لازم نيست 0 8 معناي اين امر در عمل آن است كه زيانديده مي تواند بدون مجوز اجراي جانشين را بدست آورد ، اما اگر وي چنين كاري را انجام داد اين خطر را مي پذيرد كه دادگاه بعدي به او بگويد كه وي بايد ابتدا درخواست مي كرده و يا قيمتي كه با آن اجراي جانشين ، بدست آمده بسيار يالا بوده است . ج - شروط معافيت 1 دادگاههاي فرانسه همواره با اثر شروط معافيت مقابله كرده اند و راههاي زيادي را براي انكار يا كاهش اثر آنها يافته اند 0 2 اولا"، اگر اصولا" بتوان پذيرفت كه چنين شرطي مسئوليت قراردادي را منتفي يا اصلاح كند ، در مورد مسئوليت غير قراردادي مبتني بر تقصير كه با منافع عمومي ( نظم عمومي ) ارتباط پيدا مي كند چنين كاري صورت نخواهد گرفت 0 3 ثانيا" هيچ شرطي بر مسئوليت قراردادي طرف كه ناشي از تقلب يا تقصير سنگين 4 باشد تاثير ندارد ، مورد اخير شكل شديدي 5 از تقصير است و شامل بي مبالاتي 6 مي باشد 0ثالثا" دادگاهها در زمينه هاي خاصي در تجارت ، از استثناء يا محدود كردن مسئوليت منع كرده اند : بنابراين ،وقتي كه قانون مدني به روشني ، فروشنده را از استثناء كردن مسئوليت خود نسبت به عالم بودن به عيوب مخفي منع مي كند 7 ، دادگاهها اين مساله را به كليه فروشندگان تجاري كه به صورت غير قابل انكاري به عيوب كالاهايشان عالم فرض مي شوند تسري داده اند 0 8 رابعا" ، دادگاههاقدرت دارند كه هر شرط غير منصفانه 9 در قرارداد مصرف كننده در مقابل شرط معافيت به كار رود 0 10 د - شروط جزائي 1 در حقوق فرانسه ، شرط جزائي ، هر شرطي است كه هدف آن تضمين اجراي قرارداد است و بنابراين ، به طور قابل ملاحظه اي ، وسيع تر از نظريه شرط جزائي در انگليس است . 2 با توجه به اين هدف ، دور از انتظار نيست كه قانون مدني همانطور كه در ابتدا مطرح كرده بود آنها را معتبر دانسته است 30 در هر حال از سال 1975، در موردي كه شرط جزائي شكل شرطي را به خود مي گيرد كه پرداخت مبلغ معيني پول را از طريق خسارات الزام مي كند ، دادگاهها مي توانند اين مبلغ را به شرط آنكه آشكارا افراطي 4 يا سفهي 5 (مسخره ) باشد كاهش يا افزايش دهند 0 6 ديوان نقص اجازه مي دهد كه دادگاههاي پآئين تر به عنوان يكي از موضوعات در (صلاحيت برتر ارزيابي ) خود تصميم بگيرند آيادخالت مناسب است يا خير ، و اگر مناسب ديدند ، مبلغ مورد حكم ، كمتر از ضرر واقعي 7 زيانديده نخواهد بود 0 8 3- فسخ قرارداد به دليل عدم اجرا اصولا" حقوق فرانسه به يك طرف قرارداد دو طرفه اجازه نمي دهد به دليل عدم اجرا از سوي طرف ديگر ، قرارداد را فسخ كند ،هرچند كه اين موضوع جدي باشد ، اما در عوض ، لازم است وي از دادگاه چنين اقدامي (فسخ ) را درخواست كند 0 9 زماني كه چنين درخواستي به دادگاه مي رسد ، بايد عدم اجرا از سوي طرف مقابل 10 و همچنين جديت كافي در فسخ واقعي قرارداد (فسخ قضائي ) احرازشود، موضوع اخير در (صلاحيت برتر ارزيابي ) دادگاههاي پآئين تر است . حتي در صورت احراز اين موضوع ، دادگاههاي فرانسه ، صلاحيت بسيار بالائي در اعلام يا عدم اعلام فسخ دارند 0 2 اين امر مجددا" ترجيح بيشتر بر اجرا شدن قرارداد را نشان مي دهد 0 بنابراين ، اگر طرفي كه قرارداد را اجرا نكرده است پيشنهاد كند آن را اجرا نمايد ، دادگاهها قرارداد را فسخ نخواهند كرد و فرصت ديگري براي اين مقصود به او مي دهند 0 3 اگر چه اصولا" در موردي كه دادگاه فسخ را مي پذيرد ، اثر انحلال قرارداد از ابتدا مي باشد، دادگاهها در مواردي اعلام كرده اند كه قرارداد تنها تا اندازه خاصي فسخ مي شود ، اين امر معمولا" به تقليل قيمت پرداخت شده به وسيله زيان ديده براي اجراي ناقص 4 از سوي طرف ديگر منجرمي گردد رهيافتي كه نمونه اصلي آن ، بيع تجاري كالاست ولي در خارج از اين زمينه نيز اتخاذ شده است . 5 توجه به اين نكته لازم است كه وقتي دادگاهها اعلام مي كنند قراردادي (از ابتدا بر هم مي خورد) 6اين امر همچنان به زيان ديده اجازه مي دهد كه خسارت قراردادي عدم اجرا را مطالبه كند 0 7 و همچنين هر شرطي كه بر مسئوليت حاكم باشد اجرا خواهد شد 0 8 شروط فاسخ 9 فسخ قضائي از نظر زيانديده قرارداد دو عيب دارد ، زيرا مراجعه به دادگاه هم زحمت دارد و هم نتيجه آن مبهم است . استثنائات قانوني مختلفي نسبت به شرط مراجعه به دادگاه وجود دارد 10 ،اما قانون مدني به طور معمول پذيرفته است كه طرفين مي توانند بر شرط صريحي كه فسخ به دليل عدم اجرا را پيش بيني مي كند توافق نمايند ، اين شروط در عمل بسيار گسترده هستند و اصولا" بر اساس قيود خود اثر خواهند داشت ، تنها محدوديت آن است كه زيانديده بايد در تصميم خود براي فسخ ، شرايط حسن نيت را رعايت كند. 1 منابع: John Bell, Boyron and Simon Whittaker, Principtes of French Law Oxtord University Press, New York,1998 1- See D. Tallon, Remedies, Report in D. Harris and D. Tallon (ecis.) 2- Specitic enforcement. 3- Award to damages. ______________________________________________________________ ------------------------------------------------------------ 1 - Second best 2 - Benabent , Obligations , 177€ 3 - Performance in kind (execution en nature ) 6 - Astreintes€ 7 - e€g€(famously)Paris 7 Aug € 1876 and Paris 13 € Feb € 1877, (affaire de Bauffremont) D 1878 € 2 € 125 € 8 - Originally , Loi no € 72-626 of 5 July 1972,arts € 5-8, esp€art€6,now Loi no € 91-650 of July 1991,arts€33-7 esp€ art € 34€ 9 - Acculumating liability€ ------------------------------------------------------------ 1- Proceeding. 2- Recalcitrant. 4- Substitute Performance. 6- Tallon, OP. Cit, 266 7-Execution forcee en nature 8- Legally- fixed rate of interest0 2- Convey Property (obligtions de donner). 3- Selt-executing. 4- Terre et al, Obligations, 773-4. 5- Malaurie and Aynes, Obligations,593. 6- Moral impossibiltiy 7- Civ 20 Jan.1953.11.7677 note Esmein,Source-Book,504. 8- Negative Obtigations. 10- In lieu of. _____________________________________________________________ 1- Status quo. 2- Civ.(1) 17 Dex.1963, JCP 1964 II. 13609 note Blaevoelt, Source- Book, 505. 3- Benabent, Obligations, 177-8. 4- Personal injuries 5- Reparation par equivatent. Civ. a Jun. 1924,S1924. 1.97,Source-Book-504. 7- Notice to Perform. 1- Damage fof delay. 2- Nicholas, French Contract, 239-40. 4- Assessment of damages. 5- BVenabent, Obligation, 343, Terre et al, Obligations, 439-40. 6- Dommages Morates. 7- Mental distress. 8- Lost reputation. 9- Malaurie and Aynes, Obligations, 482-3. 10- Terre et al. Obligation, 440, Starck et al. Responsabilite delictuelle, 467 rr. 11- Reliance and expectation interests. _______________________________________________________________ 1- Nicholas, French Contrzct, 226.7. 2- Guilty of dol. 3- Immediate and direct consequence. ü÷¢ُ ِّ÷'ى پپ…پ ?پپ…?¢گُّ -" 5- e.g. Civ 23 Dec.1913, D 1915.1. 25, Source-Book, 492 6- Innocent breach0 7- Forseceahility. 8- Monetary Value. 9- Con. 4Mar. 1965, Jep-1965 II. 14219 note Rodere. 10- Contrbuiory fault. 11- Fauce de la victime. 12- Civ.(1)31 Jan. 1973,JCP1973.II. 17450 note Starck(Obligartion de resultat). Civ. (1) 29 Jun. 1976, JCP 1978II. 18995 note Chemel(Obligation de moyens). 13- Civ(2) 27Apr. 1979, Dame Remolu, JCP 1979. IV. 2130 ______________________________________________________________________ 1- Careless. 2- Civ.(1) 4 Feb.1963, JCP1963, 11. 13159 note Savatier. 3- See Forsidringsaktieselskapet vesla V. Butcher (1989) AC 852. 4- ct. A.Ogus and D. Tallon Remedies in d. Harrtis and D. Tallon (eds.) Contract Law today(Oxtoord, 1989) 293. 5- Starck et al., Responsabilite delictulle, 58-60. 7- Terrre et al. Obligations , 776 and See F. Collart Dutilleul and P. Delebecque, civils et commerdiaux, 2an edn.(Paris, 1993), 196 8- Soc. 7Dec.1951, D1952144. ------------------------------------------------------------------ 1- Exemption Clauses. 2- Larroumel, contrat, 643. Civ.(2) 17feb.1955, Ds 1956. 17 note Esmein, JCD 1955 II.8951 note Rodicre. 4- Faute lourde. 5- Gross. 6- Recklessness. 8- e.g. Com. 17 Dec.1973,GP 1974.1.429 note Planqucel, JCP1975, II.1792 note Savatier. J.Ghesin and B.Desche, Traite des Contrats,La Vente (Paris, 1990) 982-94. 9- Unfair term. 1- Clauses Prnates. 4- Exeessive. 5- Derisory. 7- Actual loss. 8- Civ.(3) 17Jat.1978 and Civ.(1) 24 jul. 1978, D 1979. Ir.151 note Landraud. 1- Com. 3Dex. 1980, JCp 1980 Iv 242. 2- Larroumet, Cantrat, 738 ff. 4- Defective 5- Larroumet, Contral, 739-40. 6- Rotroacivety desiroyed 9- Clauses resolutoires. 1- Malaurie and Aynts, Obligations, 433-5. 1- 1 aubaderd, Contrats Administatifs,(Paris,L.G.D J, 1984) P 563

  نوشته شده در  دوشنبه چهارم اردیبهشت 1391ساعت 17:29  توسط رضا غنیارلو  | 
بحثي پيرامون ماهيت حقوقي قراردادهاي حمل و نقل از ديدگاه حقوق مدني دكتر بهروز اخلاقي مقدمه 2- قرادادهائي كه وسيله انجام تعهدات بازرگانان و ابزار معاملات تجاري است ، با قراردادهائي كه اشخاص عادي در زندگي خود، آنها را وسيله حل و فصل موضوعات حقوقي خود قرار ميدهند، وجوه افتراقي دارد. مبناي اساسي اين وجوه افتراق را بايد در دو امر مهم و حياتي براي (تجارت ) جستجو نمود: يكي (سرعت ) وديگري (امنيت ) 0 توضيح اينكه سرعت وامنيت هموارده لازمه اعمال و قرارداداي تجاري است و شايد بتوان ، به تعبيري ، هنر حقوق تجارت را در تلفيق همين دو امر در قلمرو تجارت دانست . عقد يا قرارداد، به منعني عام كلمه ، به توافق اراده دوطرف به منظور ايجاد يك اثر حقوقي تعريف شده است. نتيجه عقد يا قرارداد ممكن است ايجاد، تعبير يا سقوط تعد باشد يا ايجاد، تغيير يا سقوط يك حق عيني . از نقطه نظر موضوع بحث اين مقاله ، عقود يا قراردادها به دو دسته كلي تقسيم مي شوند. قراردادهاي مدني و قراردادهاي تجاري . به تعبير كلي ، قرارداد وقتي تجاري است كه تعهد موضوع آن تجاري باشد. تعهد تجاري ، تعهدي است كه از اعمال تجاري ناشي شده باشد. ملاك و ضابطه تشخيص عمل تجاري از مدني ، قانون راي دادگاه است . بنابراين ، قرارداد تجاريه به قراردادي اطلاق مي شود كه تعهديا تعهدات مورد توافق طرفين يا اطراف قرارداد، لااقل براي يكي از آنها، از اعمال يا معاملات تجاري باشد. بعبارت ديگر، وقتي اعمال يا معاملات تجاري ، در قالب حقوق قراردادي ريخته مي شوند، قرارداد تجاري ناميده خواهد شد. در اين مقام ، به اختصار ياآدور مي شويم كه قراردادهاي تجاري اگرچه در اصول واستخوان بندي (شرائط اساسي صحت معاملات ) فرق چنداني با قراردادهاي مدني نداردند، معذللك در بسياري از وارد، منجمله نحوه انعقاد، ماهيت تعهدات تجاري طرفين ومسئوليت عدم اجراي آن ، ادله اثبات دعوي ، نحوه رسيدگي به اختلافات ناشي از آن ، مرور زمان و امثال آن ، از ضوابط و قواعدي پيروي مي كنند كه هر يك درخور بحث وتوجه است. بعلاوه قراردادهاي تجاري با توسعه روزافزرون روابط بين المللي ، همواره در زمينه هاي مختلف ، جنبه بين المللي بخود گرفته است ، امروزه ، تجارت در كمتر كشوري در قلمرو چارچوب همين كشورمحصور است ، پيمانهاي چند جانبه يا دو جانبه بين المللي ، به منظور نزديك و يكنواخت كردن پاره اي از قوانين و مقررات ملي از يك سو و حل و تعارض قوانين در زمان و مكان از سوي ديگر، تلاشهاي قابل تقديري بعمل آورده ا ست . قراردادهاي حمل ونقل از مصاديق بارز اين امر مي باشد. 2- قبل از بحث پيرامون ماهيت حقوقي قرارداد حمل ونقل ، ذكر نكاتي چند بي فآيده نخواهد بود: مسائل مربوط به قراردادهاي حمل ونقل ، در ايران از شروع امر قانونگذاري در كشور,و متناوبا" موضوع قوانين مختلفي قرار گرفته است. گسترش دامنه فعالتيهاي اقتصادي در كشور و توسعه شبكه ارتباطي در سطح بين المللي در سالهاي اخير، ضرورت الحاق دولت ايران را به پاره اي از پيمانها و قراردادهاي بين المللي اقتضاء نموده است . در زمينه حمل و نقل زميني : تصويب قانون مسئوليت مدني در سال 1339 و قانون بيمه اجباري مسئوليت مدني دارندگان وسائل نقليه موتوري زميني در قابل اشخاص ثالث در سال 1347 در سطح داخلي و الحاق دولت ايران به كنوانسيون بين المللي حمل ونقل مسافر و توسعه بوسيله راه آهن ( M.I.G) و كنوانسيون بين اللملي حمل و نقل كالا به وسيله راه آهن ( M.I.G) در سال 1349 و پروتكلهاي تكميلي آن از يك سو انعقاد موافقتنامه هاي حمل ونقل بين امللي از طريق جاده با برخي كشورها از سوي ديگر، در سطح بين المللي مفايهم و ضوابط جديدي در حقوق قراردادهاي حمل ونقل وارد كرده است . در زمينه حمل ونقل دريائي : قانون دريائي ايران مصوب 1343 و قراردادهاي بين المللي دريائي ك ايران به اهم آنها در سالهاي اخير ملحق شده است ، متضمن اصول و قواعد معتنابهي درباره رارداد حمل و نقل و مسئوليت متصدي حمل ونقل دريائي است. راردادهاي مذكور، بويژه قرارداد بروكسل 1924، اگرچه سعي در سازش و تلفيق اصول و قواعد نظام حقوقي رمي - ژرمني و حقوق كامن لا wal nommoC داشته است ، معذلك بيشتر متاثر از نظام رمي - ژرمني است و در پاره اي از مواردنيز تعارض بيني و آشكاري ميان بخري از مووضعات آن با قواعد كامن لا دار اهم قراردادهاي دريائي كه در كشور ما قابليت اجرائي يافت است ، بقرار زير است : الف - قرارداد بين المللي يكنواخت كردن بعضي از مقررات مربوط به بارنامه ها، مصوب سال 1344 (معرف به قراردادبروكسل 1924) ب : قرارداد بين الملي يكنواخت كردن بعضي از مقررات مربوط به حمل مسافر از طريق دريا مصوب 1344. ج - قرارداد بين المللي تحديد مسئوليت صاحبان كشتيهاي دريا پيما، مصوب 1344. در زمينه حمل ونقل هوائي : با تصويب قانون هواپيمائي كشوري در سال 1328 و مقررات ديگر در سطح ملي ، و با الحاق دولت ايران به اكثر كنوانسيونها يا پيمانهاي بين الملي هوائي بويژه كنوانسيون 12 اكتبر 1929 ورشو و پروتكل 28 سپتامبر1955 لاهه و كنوانسيون 18 سپتامبر1961 گوادالاخارا و پروتكل 8 مارس 1971 گواتمالا، در سال 1354، مسائل مربوط به قراردادهاي حمل ونقل بين المللي هوائي و مباني مسئوليت متصدي حمل ونقل هوائي به نسبت قابل توجهي روشن شده است . كنوانسيون ورشو مثل قرارداد بروكسل كه به حق از شاهكارهاي ادبيان حقوقي بين المللي معاصر شناخته شده است ، در واقع ونفس الامر بر منباي بررسي مبناي مسئوليت قانوني و قراردادي نظامهاي حقوقي اكثركشورهاي عضو با تلفيقي بيشتر منطبق با نظام حقوقي رومي - ژرمني و كامن لا پا به عرصه وجود نهاده است و امروزه در سطح جهاني اساس حل و فصل قريب به اتفاق دعاوي ناشي ازحمل ونقل هوائي است. نكته جالب توجه اينكه پيمانهاي مذكور، بموجب لايحه قانوني راجع به تعيين حدود مسئوليت شركت هواپيمائي ملي ايران ، در حمل و نقل هوائي داخل كشور نيز قابل اجرا مي باشد. با اين مقدمه ، بدوا" قرارداد حمل ونقل را تعريف و سپس به ماهيت حقوقي آن مي پردازيم . با اين مقدمه ، بدوا" قرارداد حمل و نقل را تعريف و سپس به ماهيت حقوقي آن مي پردازيم . در آغاز بحث ، لازمست متذكر اين نكته شويم كه در قوانين و مقررات مختلف ما، تعريف جامع و مانعي ، مستقلا" از قرارداد حمل و نقل وجود ندارد. اين مساله ، چنانچكه مختصرا" مطرح گرديد، از جهتي معلول حكومت قوانين مختلف است : از يك طرف قانون مدني به قانون تجارت هر يك مقرراتي را به موضوع حمل و نقل ومتصديان آن اختصاص دادند، و از طرف ديگر قوانين خاص و قراردادهاوپيمانهاي بين المللي ، هر يك به سهم خد و به نحوي معترض موضوع شده اند. از همين رو تعريف قرارداد حمل و نقل وماهيت حقوقي آن ، محل اختلاف نظرهاي نسبتا" عميقي است. در اين مقاله ، كوشش بعمل آمده است تا تعريف قرارداد حمل ونقل وم اهيت حقوقي آن از ديدگاه حقوق مدني به بحث گذارده شود. تعريف قرارداد حمل ونقل از ديگاه قانون مدني 2- به پيروز از فقهاي اماميه ، كه موضوعات راجع به حمل ونقل را رد كتب فقهي ، غالبا" در مبحث اجازه اشخاص (اجير خاص واجير عام ) و يا در اجاره حيوان مطرح ساخته اند، نويسندگان قانون مدني ما نيز، با پيروي از اقوال مشهور فقهاي اماميه همين قالب را حفظ كرده اند. در اجاره اشياء، تعريف عقد، قواعد عموي آن وآثار واحكام ناشي از آن ، با دخل و تصرفات بسيار اندكي ، ترجمه همين اقوال مشهور است . ولي در اجاره اشخاص ، با الهام از قانون مدني 1804 فرانسه ، سعي بر اين داشته اند تا با توجه به تحولات و مقتضيات زمانه ، با حفظ اصول و مباني حاكم بر عقد اجاره ، مسايل آن دوره را نيز ملحوظ قرار دهند. از اين روست كه از اجاره خدمه وكارگران از هر قبيل و اجاره متصديان حمل و نقل واشخاص يا مال التجاره اعم از راه خشكي يا آب يا هوا سخن به ميان آورده اند. باري ، قانون مدني ، قرارداد حمل و نقل را از مصاديق و اصناف عقد اجاره ميداند، از اينرو از قرارداد مذكور، در فصل چهارم از بابا دوم كتاب دوم از جلداول ) بحث بميان آورده است و در مبحث سوم از فصل مذكور، قرارداد ياد شده را از اصناف عقد اجاره اشخاص دانسته ، و حتي در فقره دوم از مبحث مذكور مستقلا" از (اجاره متصدي حمل ونقل ) نام برده است . اساتيد و مولفين حقوق مدني ، به پيروي از قانون مدني ، در تاليفات خود، ضمن تعريف عقد اجاره و شرح ماهيت واحكام وآثار عقد مذكور، از قرارداد ضمن تعريف عقد اجاره و شرح ماهيت و احكام و آثار عقد مذكور، از قرارداد حمل و نقل نيز سخن بميان آورده اند. برخي آنرااز اصناف عقد اجاره اشياء، برخي ديگر از مصاديق اجاره اشخاص و بالاخره عده اي نيز آنرامخلوطي از عقد اجاره اشياء و اشخاص بحساب آورده اند. قبل از طرح اين نظرات لازمست تعريفي را كه قانون مدني خود ازعقد اجاره نموده است ، از نظر بگذرانيم : بنداول - تعريف 4- عقد اجاره ، بنا به تعريف مشهور فقهاي اماميه ، به تمليك منفعت به عوض معلوم تعريف شده است. ماده 466 قانون مدني در تعريف عقد مذكور با توجه به سابقه فقهي ،بصورت زير انشاء شده است : (اجاره عقدي است كه به موجب آن مستاجر مالك منافع عين مستاجره ميشود، اجاره دهنده را موجر و اجاره كننده را مستاجرو مورد اجاره را عين مستاجره گويند) . به نحوي كه ملاحظه ميشود، قانون مدني اقسام مختلف اجاره (اشياء، انسان و حيوان ) را طي تعريف واحدي جمع كرده است ، لذااز اين جهت و جهات ديگر تعريف جامع ومانعي نيست و اشكالاتي بر آن وارد است. اهم اشكالات وارده به تعريف فوق را ميتوان بشرح زير خلاصه نمود: 1- تعريف فاقد ذكر عوض است ، 2- تعريف فاقد ذكر مدت است ، 3- تعريف فاقد اشاره به اقسام اجاره است. قانون مدني ما، چنانكه متذكر شديم ، با اقتباس والهام از دو جنبه مهم حقوقي ، اجاره اشخاص را جداگانه مطرح نموده است. اين دو منبع يكي فقه اماميه ديگري قانون مدني فرانسه است . فقهاي اماميه ، اجاره اشخاص را در كتب خود مستقلا" طرح وقواعد و احكام آنرا شرح كرده اند. قانون مدني 1804 فرانسه كه در مبحث سوم در اجاره اشخاص ، الهام بخش نويسندگان قانون مدني بوده است ، در فصل سوم از مبحث سوم در اجاره اشخاص ، الهام بخش نويسندگان قانون مدني بود است ، در فصل سوم از مبحث اجاره تحت عنوان (اجاره خدمت و حرفه فن ) و در ماده 1779 مقرر داشته است كه : (سه قسم عمده اجاره خدمت و حرفه بقرار زير است : 1- اجاره كارگراني كه متعهد به خدمت شخصي ميشوند. 2- اجاره متصديان حمل ونقل اشخاص و مال التجاره اعم از راه خشكي يا آب . 3- اجاره مقاطعه كاران 0 .... ) 0 از نظر فقه اماميه كه مستند نويسندگان قانون مدني در فصل اجاره بوده است ، اجاره اشخاص ، با توجه به ماده 466 (عقدي است كه به موجب آن مستاجر تمام منافع يا منفعت خاصي را در برابر مالي براي مدت معيني به مستاجر تمليك مي كند يا در برابراجرت معين تعهد انجام كار را مي نمايد) . (در اجاره اشخاص كسي كه اجاره ميكند مستاجر و كسي كه مورد اجاره واقع ميشود اجير و مالالاجاره اجرت ناميده ميشود) . بنابر تعريف فوق ، تمليك تمام منافع يا منفعت خاص يا انجام تعهد، دامنه وسيعي دارد، چنانچه موضوع تملكي يا تعهد،حمل ونقل باشد، عقد اجاره حمل ونقل تحقق يافته است . اجاره اشخاص ، از ديگاه فقه كه اساتيد و مولفين حقوق مدني نيز از آن پيروي كرده اند، ممكن است به دو نوع كلي اجاره خاص و اجاره عام صورت پذيرد. 1، اجاره خاص : 5- اجاره خاص نوعي از عقد اجاره اشخاص است كه به موجب آن اخير در برابر مالي و در مدت معيني ، براي تمامي منفعت يامنفعت خاصي اجير مي گردد. في المثل و يا شخصي براي مدت يك ماه ، صرفا" جهت باربري قراردادي منعقد نمايد، عنوان اجير خاص خواهد داشت اجير خاص را اجير واحد واجير منفرد يا مقيد هم ناميده اند. 2- اجاره عام : 6- آنچه مورد عقد واقع ميشود، تعهد به انجام عملي به طور مطلق است. از همين رو به آن اجاره مطلق نيز گفته اند. در عقد اجاره عام ، اجير تعهد انجام عملي مثلا" حمل ونقل را بعهده گرفته است ، لذا ميتواند خود مباشرتا" تعهد را انجام دهد و يا انجام آنرا به شخص ثالثي واگذار نمايد. در عقد مذكور، اجير، تحت تبعيت واراده مستاجر قرار ندارد و به عبارت ديگر در انجام تعهد خود را از استقلال و آزادي عمل برخوردار است. مثل متصدي حمل و نقل . اجير عام را اجير مطلق ومشترك نيز خوانده اند. با توجه به تعريف اجاره اشخاص وشرح مختصر اصناف ومصاديق آن ، قرارداد حمل و نقل مي تواند در قالب هر يك از اصناف ياد شده جا بگيرد و لذا از مصاديق عقد اجاره اشخاص به حساب خواهد آمد. با اينكه برخي از اساتيد حقوق مدني ، قرارداد حمل ونقل را از اصناف عقد اجاره اشياء دانسته اند، بسياري نيز به پيروي از فقهاي اماميه آنرا غالبا" از مصاديق اجاره خاص و مطلق آورده اند در سالهاي اخير با توجه به تحولات مسايل حمل ونقل هوائي ودريائي و زميني و پيجيدگي و تنوع قراردادهاي حمل ونقل ، پاره اي از اساتيد حقوق مدني ، تعريف و تحليل هاي ياد شده از برخي ازگ قراردادهاي حمل ونقل را در قالب عقد اجاره اشياء و يا اشخاص نارسا يافته ، بر اين عقيده شده اند كه گاه اين گونه ازقراردادها مخلوطي از اجاره اشخاص و اشتياء است و به عنوان نمونه ، اجاره وسائل حمل ونقل را كه مصتدي خود عهده دار حمل كالاست ، مثال مي آوردند ... . باري ، با توجه به ايراداتي كه به عدم جامعيت تعريف فوق شده است ، و با عنايت به اينكه اجاره ، انواع و اقسامي دارد و تنوع اقسام ، مانع از ارائه تعريفي كه واجد وجوه مشترك عقد اجاره بعنوان يك مفهوم كلي باشد نميشود، از اينرو شايد بتوان ، با ملاحظات ياد شده ، عقد اجاره را بشرح زير تعريف نمود: (اجاره عقدي است كه به موجب آن مستاجر در قبال عوض معين كه به موجر يا اجير ميدهد، براي مدت معين ، مالك منافع عين مستاجره يا منافع اجير مي شود) . اينك با تعريف كلي بالا، بدون آنكه به قواعد واحكام عقداجاره بپردازيم ، ماهيت حقوقي آنرا بنحو اختصار، از ديدگاه حقوق مدني از نظر ميگذرانيم . بند دوم - ماهيت حقوقي : 7- از ديگاه قانون مدني ، عقد اجاره كه بنا به تعريف فوق ، قرارداد حمل ونقل يكي از اصناف و مصاديق آن مي باشد، از عقود معين يا با نام است . فقهاي ما از ديرباز و حقوقدانان معاصر، در سالهاي اخير، همواره ، در تحليل ماهيت حقوقي اين نوع عقود و بررسي ومطالعه قواعد احكام آنها، تلاش پيگير و خستگي ناپذيري داشته اند، تا پايه هاي اين بناهاي تاريخي حقوقي هرچه استوارتر و باشكوه تر جلوه گر شده ، تحول آن به اقتضاي زمان ، با ظرافت و دقت پروسواسي صورت پذيرد. ماهيت حقوقي عقد اجاره ، از سه عنصر يا خصيصه عمده تشكيل ميشود: عقد مذكور، اولا" عقدي است تمليكي ، ثانيا" معوض وثالثا" موقت . سه عنصر يا خصيصه ياد شده در واقع ونفس الامر، عناصر متشكله تعريفي است كه در بالا از آن سخن بميان آمد. 1- عنصر تمليكي عقد: 8- عنصر تمليكي بودن عقد اجاره و پاره اي ديگر از عقود، از فقه به قانون مدني راه يافته است. عقد تمليكي بر اين معني و مهفوم استوار است كه به صرف تحقق عقد، مالي از ملكين يك طرف عقد خارج و به ملكيت طرف ديگر وارد ميشود. انتقال ملكيت از يك طرف به طرف ديگر عقد، ذات و جوهر اصلي عقد را تشكيل ميدهد و اسير تعهدات ناشي از عقد، جنبه فرعي وتبعي دارند. مثل تعهد به تسليم مورد اجاره و عوض كه موضوع اصلي عقد نيست ، بلكه تعهدات ناشي از تمليكي بودن عقد اجاره مي باشد .... در عقد اجاره آنجا كه قانون گذار مقرر مي دارد: (اجاره عقدي است كه موجب آن مستاجر مالك منافع عين مستاجره ميشود. .... ) به قيده بسياري از اساتيد ومولفين حقوق مدني ما، حكايت از تمليكي بودن عقد اجاره دارد و قانون مدني قول آن دسته ازفقهاي اماميه را پذيرفته است كه قعد اجاره از تمليك منافع به عوض معلوم دانسته اند. معذلك ، نظر به تمليكي بودن عقد مذكور ، هم در ادوار مختلف فقه و هم از نقطه نظر ساير مذهب اسلامي و هم از ديدگاه اساتيد و مولفين حقوقي مدني ، با اشكالات عديده اي روبرو شده است. برمبناي اين اشكالات ، برخي عقد مذكور را اصلا" تمليكي و فرعا" عهدي ،برخي ديگر اصلا" عهدي و بالاخره گروهي نيز آنرا تعهد ياز تعهدات دانسته اند، در اينجا، به نحو اختصار به اشكالات وارده ونظريه هاي ارائه شده اشاره مي كنيم : الف - اجاره اصلا عقدي تمليكي و فرعا" عهدي است : 9- با توجه به تعريفي كه قانون مدني از عقد اجاره بعمل آورده است ، چنين پيدا است كه عنصر تمليكي بودن ع قد مذكور، جزو مقتضاي عقد اجاره است ، ولي در اين مورد، مثل مورد بيع كه مبيع ممكن است كلي في الذمه باشد، برخي اين عنصر را جزء ذات لايتجزاي عقد اجاره به حساب نياورده ، قابل به اين نظر شده اند كه هرگاه مورد اجاره منفعت كلي باشد، تا زماني كه مورد اجاره از طرف موجر تعيين نشده است ، تمليك تحقق نميپذيرد، لذا چاره اي جزاطلاق عنوان عهدي در چنين مواردي نخواهد بود. گذشته از مورد فوق و موارد مشابه ديگر در قاسام مختلف اجاره كه منافع يا منفعت كلي في الذمه ، مورد اجاره قرار مي گيرد،اصولا" برخي ب راين عقيده اند كه تمليك ، ماهيتا" با مفهومي كه از آن در ذهن متصور است ، با طبيعت عقد اجاره سازگار نميباشد، لذاچاره اي جز اينكه عقد مذكور را عهدي بدانيم ، نيست . ب - اجازه اصلا" عقدي عهدي است : 10- به نظر برخي از فقهاي اماميه و بسياري از فقهاي اسلامي و پاره اي موفين حقوق مدني ، به نظريه تمليكي بدون عقد اجاره اشكالات عديده اي وارد است. اهم اين اشكالات به قرار زير است : اولا" بنا به قاعده معروف ، (تملكي معدوم ، محال است ) اناث و لحظات منافع به تدريج در آينده بوجود مي آيد، لذا اين نوع منافع كه برخي از آن به منافع متجدده تعبير كرده اند، حين العقد معدوم است ، پس قابل تمليك نيست ، زيرا تملكي عبارت است ازنوعي تسليط و تسليط بر معدم عقلا" محال است . ثانيا": اگر تمليك معدوم ، در عقد اجاره اشياء، زمانيكه مورد اجاره عين معين خارجي است ، امكان پذير نيست ، به طريق اولي در اجاره اي كه مورد آن منفعت كلي است و يا در اجاره اشخاص بويژه اجاره مطلق يا مشترك كه مورد آن ، تعهد، آنهم بدون قيد مباشرت است ، بحث از تمليك فآيده اي ندارد. ثالثا" : نظريه تمليكي بودن عقد اجاره كه ذاتا" معوض است ، منشاء ثمره عملي ونتايج معتنابهي است كه باپاره اي از آثارعقدمذكور ناسازگار است. توضيح آنكه عقد اجاره ، مثل همه عقود معوض ،حقوق و تكاليفي را براي طرفين عقد ايجاد مي كند، از جمله اينكه طبق قاعده كلي معاوضات ، هر يك از طرفين مي تواند تسليم مالي را كه به عهده دارد موكول به اجراي تعهد طرف ديگر نموده از حق حبس استفاده نمايد. لذا مستاجر بايددر قبال تمليك منافع از طرف موجر يا اجير مال الاجاره يا اجرت عمل را نقدا" وتماما" بپردازد و مي تواند اجراي اين تكليف را موكول به تسليم منافع معينه نمايد و حال آنكه اين منافع حين العقد معدوم است و اين خود مستلزم دور و نقض غرض خواهد بود. رابعا" : در مورد اجاره اشخاص ، اعم از اينكه اجير عام باشد يااجير خاص ، قبول عنصر تمليكي عقد، خالي از اشكال نيست ، زيرابر فرض اينكه بتوان نيروي كار انسان را منفعت ناميد، منافع معين مورد تمليك قرار نميگرد، بلكه آنچه موضوع عقد قرار گرفته است تعهدي است كل ، مضافا" بر اينكه ، انسان ميتوانددر برابرديگري انجام كاري را بعهده بگيرد ولي حق ندارد ديگري را بعنوان مالك برخودر مسلط نمايد. به عبارت ديگر سلطه اي كه مالك منفعت برعين مستاجره دارد، در مورد انسان عملي نيست تا بتوان از تمليك سخن به ميان آورد. اشكالات ياد شده ، عقد اجاره را از جنبه تمليكي بودن خارج ، و در زمره عقود عهدي در مي آورد. طرفداران نظريه تمليكي بودن عقد اجاره ، اشكالات ياد شده راكلا" نمي پذيرند، و براي رفع آن ، تحليل هاي گوناگوني از عنصر تمليك و مفهوم آن بعمل مي آوردند، از اين جمله است توسل به مفهوم عرفي تسليم ومفهوم تسليط. 1- مفهوم عرفي تسليم : 11- مفهوم عرفي تسليم بر اين استدلال بنا شده است كه اولا" وجود منافع چون تابع وجودعين و موجود به وجود عين و داراي بهره اي از وجود است ، لذا معدوم نيست و ميتواند متعلق ملك دائم گردد. ثانيا" تمليك در عقود تمليكي همواره جنبه بالفعل ندارد، بلكه تمليك بالقوه يا به عبارت ديگر قابليت و استعداد شئي براي ملكيت است و از اين لحاظ ميتواند منفعت متعلق ملك واقع شود، و عرف نيز آنرا برسيمت ميشناسد. بناء عليهذا در صورتيكه مورد اجاره به نحوي در اختيار مستاجر قرار گيرد كه عرفا" توانائي تصرفات لازم را جهت انتفاع داشته باشد، تمليك تحقق پذيرفته است ، مضافا" بر اينه ضرورت و احتياج عمومي بدون توجه به اشكالات ياد شده ، دراين تسليم صحه ميگذارد. مفهوم تسليم عرفي ، اگرچه از جهتي منطقي جلو مي كند ولي ثمره علمي مطلوبي از جهت قواعد و احكام عقد اجاره ندارد. توضيح اينكه به موجب ماده 483 قانون مدني اگر در مدت اجاره عين مستاجربواسطه حادثه كلا" يا بعضا" تلف شود، اجاره از زمان تلف نسبت به مقدار تلف نشده منفسخ ميشود و در صورت تلف بعض ، مستاجر حق دارداجاره را نسبت به بقيه ، فسخ كند يافقط مطالبه تقليل نسبي مال الاجاره نمايد. ادعاي اينكه منافع عين مستاجره پيشاپيش تملكي و يا عرفا" تسليم شده است با مفاد ماده فوق چندان سازگار نيست ، لذا توسل به اين مفهوم چندان گره گشاي مشكلات عنصرتمليكي عقداجاره نمي باشد. براساس مشكلات ناشي از مفهوم عرفي تسليم ، برخي به نظريه تسليط توسل جسته اند. 2- مفهوم تسليط: 12- از ا;جا كه تمليك عمفهوما" ملازمه با وجود عين معين خارجي دارد تا قابليت نق لوانتقال را به مجرد تحقق عقد داشته باشدو منافع متجدده به منزله معدوم از چنين قابليتي برخوردار نيست و تسليم عرفي نيز پاره اي از مشكلات را حل نشده باقي مي گذارد، لذا برخي از مفهوم تسليط استفاده كرده اند. بر مبناي اين مفهوم ، تمليك ايجاد سلطه قانوني به نفع غير است ولو آنكه مالي در بين نباشد. في المثل در اجاره اشخاص ،اجير مستاجر را بر نيروي كار خود مسلط ميگرداند، چه در اين مورد، كار اجير به موجر منتقل نميشود تا انتقال مالكيت به معني خاص مفهوم پيدا كند، آنچه كه از اين اجاره ناشي ميشود صرفا" تمليك به معني تسليط است . بر ااس همين مهفوم است كه به نظر برخي در فقه ،همه اقسام بيع و اجاره را تمليكي ميدانند، زيرا تمليك در اين عقود، بر مفهوم انتقال مالكيت بنا نشده ، بلكه بر مفهوم تسليط توجه شده است ، و همين روست كه برخي گفته اند: (اجازه در حقيقت تسليط مستاجر است بر عين براي انتفاع از آن به عوض معلوم ) . اين استدلال نيز خالي از اشكال نمي باشد، ولي بسياري ازفقهاي اماميه با توجه به مشكلاتي كه عنصر تمليكي عقد اجاره مطرح مي سازد، تمليك را موضوع اساسي عقد قرار نداده ، بلكه چنين اظهار داشته اند كه اجاره عقدي است كه ثمره آن تملكي منافع به عوض معلوم است . در تعاريف فقهاي ساير مذاهب اسلامي از عقد اجاره همين مستفاد مي شود. تحليل ماهيت حقوقي عقد اجاره بر منباي عنصر تمليكي ياعهدي عقد مذكور، از طرف برخي از اساتيد حقوق اسلامي و مدني ، اصولا" تحليلي بي پايه واساس خوانده شده است. به عقيده اين دسته ، عقد، اساسا" نه عقد تمليكي است و نه عقد عهدي ، بلكه تعهد است و قواعد و آثار خاص خود را دارد. ج- عقد اجاره تعهدي است از تعهدات : 13- برخي از حقوقدانان معاصرما، تحلل ماهيت حقوقي عقد اجاره بنحو فوق را اصولا" مردود دانسته اند، حقوقدانان مذكور، پس از آنكه شناخت ماهيات حوققي را كاري بس دشورا دانسته اند كه رجال مشهور علم حقوق هم در اين گرداب هولناك غلتيده اند، معرفي ماهيت اجاره را از جمله همين دشورايها ذكر نموده اند. به نظر آنها، قانونگذار مدني در ماده 466 مبادرت به تعريف اجاره كرده ولي از عهده برنيامده است ، اگرچه كه اين تعريف از خود اونيست و اقتباس كرده است. به هر حال همه اشتباه كرده اند. به زعم حقوقدانان مذكور، اشتباه نظريه تمليكي و عهدي بودن پاره اي از اعمال حقوقي ، از مترادف قرار دادن مفهوم انتقال مالكيت ومفهوم تملكي حاصل شده است و نيتجتا" اذهان را به كلي از مجاري علمي و معمولي حقوق منصرف كرده است . شايد بتوان مباني نظريه اين دسته را بشرح مختصر زير بيان نمود: 1- تمليكي جلوه دادن برخي از عقود منجمله عقد اجاره درفقه مستندي ندارد. دوره هاي اوليه ، از اي مفهوم انتقال عين خارجي را به صرف ايجاب و قبول اراده ميكرده اند، لذا در بيع سلف واجاره اين معفوم را بكار نمي برده اند، چه بر اين عقيده بوده اند كه در اين دو عقد، در حين ايجاب و قبول ، چيزي وجود ندارد كه قابليت انتقال از دارائي ناقل به دارائي منتقل اليه داشته باشد، در دوره هاي بعد مفهوم عرفي تسليم و سپس تسليط و بالاخره نظريه جدائي ملك از مملوك نشات يافته است . 3- تمليك معدوم به معني تسليط نه انتقال ، ابتكار فقهاي اواخر قرن اول است و با نظريه تعهدات كه در اقوال فقها به پيروي از نص وجود دارد، فرق بارزي دارد، و آنچه در نص آمده اصلح است نه آنچه كه بعدا" ساخته و پرداخته اند. 4- از نظر فقه اسلامي ، تمليك ، ايجاد سلطه قانوني به نفع غير است ولو آنكه مالي در بين نباشد، مثل مورد اجاره كه حين العقد وجد ندارد تا انتقال ماليكت مفهوم پيدا كند. 5- نظريه تمليك به معني تسليط، ابتكاري است كه بوسيله حقوقدانان به قانون مدني را هيافته واين ظنريه افسد و غيرقابل دفاع است و بايد از آن در تحلل ماهيت حقوقي عقود چشم پوشيد. 6- تمليك ، اگر در دوره هاي اوليه فقه ، بر مفهوم واقعي خود يعني انتقال مالكيت بصرف ايجاب و قبول و مبادله مورد معامله ، يدا"بيد، مورد داشته ، در دوره هاي مختلف بعدي تحويل و تطور يافته نتيجتا" اين مفهوم را از دست داده است . از همين روست كه برخي از فقها، در عقد اجاره ،از نظريه تمليك دست برداشته ، به نظريه تعهد رو آورده اند. 7- نظريه : تمليك و تسليط برا يتوجيه ماهيت پديده هاي حقوقي كلا" يا بعضا" سودمند نيست و نظريه تعهد از همه اشكالات ياد شده مصون است چه در حقوق اسلام ، كليه عقود وايقاعات از دريچه تعهدات موضوع تجزيه ، تحليل قرار گرفته است و عقد همان عهد است (العقدالعهد) و عهده ، تعهد، التزام و شرط همه به معناي يكساني مورد توجه قرار گرفته است . باري ، ما را قصد غلتيدن بشتر در گرداب ماهيت حقوقي اين عنصر از عناصر عقد اجاره نيست ، مضافا" بر اينكه نگارنده صلاحيت ورود به اين مباحث را به نحوتفصيل در حد خود نميداند. غرض صرفا" تحليلي است مختصر از ماهيت عقد اجاره در رابطه با قرارداد حمل و نقل . با عايت به مطالب ياد شده و با توجه به صراحت ماده 466 قانون مدني و ساير مواد عقد مذكور، چنين بر مي آيد كه عنصر تمليكي بودن عقد مذكور، فعلا" در قانون مدني ما جائي براي خود يافته است و موارد عهدي بودن آن نيز جاي شك و ترديدي باقي نميگذارد. از مجموع بحثهاي راجع به اين عنصر، شايد بتوان چنين نتيجه گرفته كه قرارداد حمل و نقل ، چنانكه در صفحات آينده نيز خواهيم ديد، از نظر ماهيت و طبيعت با نظريه تعهد بيشتر سازگاراست . 3- عنصر معاوضي بودن عقد: 13- معوض يا معاوضي بودن ، عنصر يا خصيصه ديگر ماهيت عقداجاره و بالنتيجه قرارداد حمل ونقل را تشكيل ميدهد، در عقد تمليكي معوض ، دو مال از دو طرف تملكي ميشود و تمليك هر يك از طرفين ، به ظاهر علت تمليك ديگري است. به عبارت ديگر در اين نوع ازعقود مبادله مالي به مالي مورد نظر و مبادلات متقابلند و در عرض هم قرار مي گيرند. عقد معوض در مقابل عقد غير معوض قرار گرفته است. عقد غير معوض يا تبرعي يا مجاني ، عقدي است كه يكي از طرفين عقد، در مقابل چيري كه ميدهد، چيزي دريافت نمي كند. در ماهيت عقد اجاره ، چنانكه در عناصر متشكله تعريف گفته شد، عوض جزو مقتضاي ذات عقد مذكور بحساب مي آيد به نحويكه هرگاه عقد فاقد آن باشد، باطل است . قرارداد حمل و نقل به عنوان صنفي از اصناف اجاره ، چنانچه فاقد عوض باشد، از نظر قانون مدني باطل است. از ديدگاه قانون تجارت ، به نحوي كه خواهد آمد، اجرت ، شرط صحت قرارداد حمل ونقل قلمداد شده است. بنابراين قراردادي كه به موجب آن متصدي حمل ، بدون عوض عهده دار حمل ونقل گردد، از شمول قواعد ومقررات حقوق تجارت خارج خواهد بود. از اين نوع قرارداد به قرارداد حمل و نقل تبرعي يا مجاني تعبير كرده اند. و واقع اين است كه مجاني يا تبرعي بدون قرارداد حمل و نقل منشاء ثمره علمي قابل توجهي است كه خود نيازمند بحث جداگانه ميباشد. توضيح مختصر اينكه ، اين نوع قرارداد، كه طبيعتا" در زندگي روزمره عملا" زياد مورد مي يابد، از نظر مسئوليت متصدي حمل ونقل ، تابع شرياط و احكامي سواي قرارداد حمل ونقل معوض خواهد بود متاسفانه رويه قضائي ايران در اين مورد ساكت و حال آنكه موضوع در حقوق ساير كشورها هم از نقطه نظر دكترين هم از جهت رويه قضائي مباحث جالب و دقيقي را مطرح ساخته است. محور اساسي اين مباحث بر اعمال نظريه تقصير دور ميزند كه از بحث آن در اين مقام ميگذريم . 3- عنصر موقتي بودن عقد: 15- قانون مدني در همه اقسام اجاره به نحوي از انحاء، به تعيني مدت اشاره نموده است و ع دم رعايت اين امر را كه ازعناصر ماهوي عقد است ، باعث بطلان آن ميداند. لزوم تعيين مدت را در عقد اجاره ، برخي از اساتيد حقوق مدني مستند به دلايلي نموده اند، از جمله اينه هرگاه منفعت مالي بطور دائم به ديگري تمليك شود، ديگر مالكيت عين و آثار آن چندان ضعيف است كه در عرف به دشواري ميتوان آنرا احساس كرد و از مالكيت منفعت ممتاز ساخت. بعلاون عدم تعيين مدت موچجب جهل به مورد عقد خواهد شد و اين مساله خود فقدان يكي از شرائط اساسي صجت عقد را بدنبال خواهد آورد. اگرچه تعيين مدت را قانونگذار در عقد اجاره لازم وعدم ذكر آنرا موجب بطلان عقد قرار داده است ، معذالك تعيين آنرا به نجو صريح و دقيق شرط صحت عقد قرار نداده است. اين امر بويژه در مورد قرارداد حمل ونقل مصداق دارد. توضيح اينكه موضوع اصلي و اساسي قرا رداد حمل ونقل ، تعهد به نقل وانتقال شئي يا شخصي است از محلي به محلي ديگر و انجام اين تعهد، در طي مدت معيني ، همواره ميسر نيست. به همين جهت قانون مدني ، در مبحث اجاره حيوانات ، كه تنها وسيله حمل ونقل زمانه بوده است مقررميدارد: (در اجاره حيوان تعيين منفقت يا به تعيين مدت اجاره است يا به بيان مسافت ومحلي كه راكب يا محمول بايدبه آنجاحمل شود) ماده فوق الذكر، اگرچه ناظر به اجاره حيوان است ولي خصوصيتي در عقد مذكورنميباشد. لذا با استفاده از وحدت ملاك ميتواند در مورد هر وسيله حمل ونقلي مورد استناد قرار گيرد. قراراداد حمل ونقل كه از اصناف و مصاديق عقد اجاره است از ديدگاه قانون مدني ، تعريف وماهيت حقوقي ويژه اي دارد كه اختصارا" ذكر شد. واقع اينكه قالب عقد اجاره بويژه اجاره حيوان وانسان با احكام و آمار مختص به آنها، پاسخگوي مقتضيات زماني بوده است كه اين دو وسيله تنها وسائل نقليه زمانبه بحساب مي آمده اند. نويسندگان قانون مدني نيز با قبول اقوال مشهور فقهاي اماميه و حفظ قالب عقد مذكور، و اصول ومباني حاكم بر آن در اجاره اشياء از يكسو و با الهام از قانون مدني 1804 فرانسه در مورد اجاره اشخصا تلاش نمودند تا با توجه به تحولات و توسعه وسائل حمل ونقل اعم از زميني و هوائي و دريائي ، مسائل مطروحه زمانه را نيز ملحوظ نظر قرار دهند. از همين روست كه در اجاره اشخاص ، از متصديان حمل ونقل سخن بميان آورده و سكون مباحث فقهي را شكسته اند. ولي به نظر چنين ميرسد كه قرارداد حمل و نقل ، ماهيت آن ، انواع واقسام آن ، تحول و تطور آن ، به عنوان صنفي از اصناف عقد مذكور، چنانكه بايد مورد نقد و بررسي كافي قرار نگرفته است و حال آنكه در بسياري از كشورها،پايپاي تحولات بررسي كافي قرار گرفته است و حال آنكه در بسياري از كشورها، پابپاي تحولات حاصله قواعد مستقر حقوقي نيز تحول يافته و في المثل ، درحقوق فرانسه ، ماده 1779ق 0 كه در واقع ونفس الامر الهام بخش نويسندگان قانون مدني ما بوده است ، اگرچه در مبنا واساس ، در مجموعه قوانين مدني آن كشور، همچنان به قوت و اعتبار خود باقي مانده است ، ولي طي يك قرن و نيم اخير، رويه قضائي و آراء عقايد علماي حقوق آن كشور، كوشش بر اين داشته است تا همين ابزار و وسائل و قاليهاي قديمي را، با پديده هاي نوين حقوقي انطباق دهد، بر اين مبنا اجاره خدمات ، امروزه اصناف متنوع و مختلفي يافته است كه هريك زندگي حقوقي مستقلي دارد. از آن جمله است ، قرارداد مقاطعه كاري كه صنفي از آن را قرارداد حمل و نقل تشكيل ميدهد با قواعد عمومي و آثار و احكام مختص آن . با توجه به تحليل در حقوق كشورما، قرارداد حمل ونقل به عنوان فردي از افراد عقد اجاره به نحوي كه ذكر شد خالي ازايراد و اشكال نيست. در اينجا به پاره اي از اشكالات وارده اشاره مي كنيم بند سوم - اشكالات وارده 16- قرارداد حمل وقنل ، از ديدگاه اساتيد و مولفين حقوق مدني ما، هنوز تعريف وماهيتي كاملا" روشن ندارد. برخي آنرا ازمصاديق عقد اجاره اشياء، گروهي به پيروي از مواد قانون مدني ، آنرا از اصناف عقد اجاره اشخاص و دسته اي ديگر آنرا مخلوطي از اجاره اشياء و اشخاص دانسته اند. هيچيك از اين نظرات اگرچه سهمي از حقيقت دربر داردولي خالي از اشكال به نظر نميرسد. الف - قرارداد حمل ونقل صنفي از عقد اجاره اشياء: 17- برخي از اجله عله اي حقوقي مدني كشور، در بحث از عقد، اجاره ، قرارداد حمل ونقل را از اصناف و مصاديق عقد اجاره اشياء ذكر نموده اند ومثالهاي عديده اي ، با مناسبت و يا بدون آن ، از وسايل حمل ونقل به ميان آورده اند. پاره اي از اين نظرات ومثالها را مرور مي كنيم : برخي در تحليل ماهيت حقوقي عقد اجاره كه از عقود تمليكي است ، چنين گفته اند كه تمليكي بودن عقد وقتي مورد مي يابد كه مورد اجاره عين معين خارجي باشد و: و ( .... چنانكه منفعت كلي مورد اجاره واقع شود در اين صورت موجر تعهد مينمايد كه منفعت فردي از افراد كلي مورد اجاره رابه مستاجر تمليك بنمايد و چنانكه در تعهدات گذشت تمليك بوسيله فرد معيني از كلي بعمل آيد و پس از آن مستاجر مالك منافع شده و نميتواندتبديل آنرا به فرد ديگر بخواهد. اين است كه ماده 510 قانون مدني مي گويد: در اجاره حيوان لازم نيست كه عين مستاجره حيوان معيني باشد بلكه تعيين آن به نوع معيني كافي خواهد بود. ماه مزبور اگرچه در مورد اجاره حيوان است ولي خصوصيتي در حيوان نيست كه موجب صحت اين نوع اجاره باشد. بنابراين چنانكه از ماده 482 قانون مدني استنباط ميشود اجاره كلي در كليه اقسام سه گانه اشتياء انسان وحيوان صحيح ميباشد. بنابر آنچه گذشت هرگاه كسي از متصدي گاراژي براي روز جمعه يك اتومبيل سواري نو چهارنفري اجاره نمايد كه تا قم برود اجاره صحيح ميباشد ومتصدي گاراژ ميتواند اتومبيل چهار نفري نوي را از هر سيستم به هر رنگ باشد در روز جمع تسليم مستاجر نمايد. .... ) . و باز در مورد عهدي بودن عقد مذكور مثالي بشرح ذيل مي آورند ( .... هرگاه مورد اجاره ، منفعت كل يباشد چنانكه كسي از گاراژ بليط مسافرت تا مشهد را ميخرد كه روز معين به مشهد مسافرت نمايد، اجاره عقدي عهدي خواهد بود، زيرا گاراژدار در مقابل مسافرت تعهد نموده كه منفعت سواري اتومبيل را براي مسافرت يك نفر به او تملكي بنمايد) . و سپس به آثار و احكام عنصر تمليكي بودن عقد اجاره پرداخته ، چنين گفته اند كه وقتي عقد تمليكي است از زمان تحقق ايجاب و قبول ، مستاجر مالك منفعت خواهد بود و منفعت در ملك او حادث ميگردد و متوقف بر امر ديگري نميباشد ... در صورتيكه مورد اجاره كلي و يا به عبارت ديگر عقد، عهدي باشد: (چنانكه كسي بليطي از شركت هواپيمائي اسكانديناوي بخرد كه روز شنبه به ژنو برود ... اجاره عقديست تعهدي كه تعهد به تمليك منفعت شده است ... ) . از آنجا كه عقد اجاره بطور كلي و بويژه اجاره حيوان كه اختصاص به حمل ونقل دارد، چنانكه ملاحظه شد، محدود به مدت زمان معيني است و به عبارت ديگر، موقت بودنعقد مذكور از عناصرمشكله تعريف و ماهيت حقوقي آن بحساب مي آيد واين عصنرماهوي وجه افتراق عقد مذكو رار با ساير عقود(مثل بيع ) تشكيل ميدهد، از اينرو، غالبا" در تاليفات حقوق مدني به موارد و مثله اي ناظر به مسايل حمل ونقل بر ميخوريم 0 ذكر پاره اي از مارد مذكورخالي ازقآيده نخواهد بود. در اجاره اشياء، سنجش تعهد مندرج در آن كه حمل ونقل ازمحلي به محل ديگر ميباشد. غالبا" تعيين مدت به نحو متعارف زماني صورت نميكيرد بلكه بوسيله مسافت يا محل تعيين ميشود، چنانكه در اغلب قراردادهاي حمل ونقل ، نقاط مبداء ومقصد، بدون تعيين زمان معين مطرح است. بر اين مبناء بسياري باشرح و تفسير ماده 508 قانون مدني مثالهائي از حمل ونقل ذكر نموده اند. في المثل گفته شده است : ( چنانكه در اتومبيل ، كشتي ووسايل نقليه موتوري ديگر ميباشد، مثلا" ميتوان اتومبيل سواري را براي رفتن و برگشتن از تهران تا يكصد كيومتري اجاره نمود همچنانكه ميتوان آنرا از براي رفتن وبرگشتن از تهران به قزوين اجاره كرد) . در صورتيك مقدار منفعت به مسافت تعيين گردد، مانند مثال فوق الذكر و يا آنكه محلي را كه راكب يا محمول آن حمل ميشود، معين شود، ماده 508 تعيين راكب ومحمول را لازم دانسته است و حال آنكه به نظر برخي ، اين امر منطقي نمينمايد، چه مورديك مقدار منفعت به مسافت يا محل تعيين ميشود مانند مورديست كه مقدار منفعت به مدت تعيين ميگردد، لذا مستاجر نميتواند بيش ازمتعارف برآن حمل مايد و يا بر آن سوار شود، زيرا متعارف بودن امري در عرف مانند ذكر آن در عقد ميباشد وتجاوز از آن طبق ماده 493 قانون مدني موجب ضمان خواهد بود، و اين نظر صحيح و منطقي است . 18- باري ، امثله ياد شده حكايت از نوعي خلط مبحث مي كند چه : اولا" - ذكر مثالهائي از انواع و وسايل حمل ونقل روزمره از قبيل ماشين ، كشتي ، هواپيما به عنوان موردي از موارد عقد اجاره ، در واقع ونفس الامر، حاكي از كوشش وتلاشي است كه اساتيد ومولفين حقوق مدني در تطبيق قواعد عمومي و آثار و احكام عقد مذكور با موضوعات ومسايل روزمره زندگي با توجه به تحولات ومقتضيات زمانه از خود نشان داده و ميدهند و اين قابل تحسين و تقدير است . ثانيا"- يكي از شرائط مورد اجاره ، لزوم بقاء عين مستاجر در برابر انتفاع از آن است ، اين شرط بعلاوه شرايط ديگري كه قانون گذار معين نموده است ، در هر شئي وجود داشته باشد ميتواند مورد اجاره قرار گيرد. بنابراين همانطور كه زمين ، باع ، خانه ، آپارتمان ميتواند مورد اجاره واقع گردد، وسائل حمل ونقل نيز ميتاند همين وضع را دارا باشد، ولي صرف موضوع اجاره قرارگرفتن اين قبيل وسايل ، حكايت از وجود حمل و نقل نمي كند، به عبارت ديگر، هرگاه مورد اجاره ، وسيله نقليه اي مثل اتومبيل باشد و در آنتصدي به حمل ونقل مطرح نباشد، موضوع ازدائره شمول قرارداد حمل و نقل خارج ومشمول عقد اجاره اشياء و قواعد عمومي و آثار و احكام آن خواهد بود. در اين نوع قرارداد، آنچه موضوع عقد واقع شده ، منفعت مورد اجاره است ، اينكه از آن چه كسي و به چه نحو استفاده به عمل مي آورد، دوامر جداگانه ايست كه نبايد آنها رابا يكديگر اشتباه نمود. از امثله ياد شده نيز در بسياري از موارد همين موضوع مستفاد ميشود و به نظر نميرسد مولفين حفوق مدني ، از ذكر وسايل مختلف حمل ونقل تحليل قرارداد حمل ونقل را اراده كرده باشند، ولي مواردي هست كه مثال دقيقا" ناظر به حمل ونقل مي باشد. از آن جمله است مواردي كه قراردادي با موسسه مسافربري يا باربري بسته ميشود، تا به موجب آن شخصي يا كالائي ، به وسيله اتومبيل ، هواپميا يا كشتي از محلي به محل ديگر حمل شود. اين استدلال كه در چنين مواردي ، نوعي عقد اجاره عهدي منعقد شده كه به موجب آن موجر(متصدي حمل و نقل ) تعهد به تمليك منفعت جائي را نموده است خالي از ايراد واشكال نيست. در اينجا به اشكال عمده زير اشاره ميشود: در موارد ياد شده ، قرارداد حمل ونقل منعقد شده است. آنچه موضوع قرارداد وهسته مركزي آنرا تشكيل ميدهد، تعهد به حمل و نقل است. استدلال اينكه نوعي عقد اجاهر عهدي منعقد شده كه به موجب آن عهد به تمليك منفعت فضائي از وسيله حمل ونق (اتومبيل ، هواپيماوكشتي ) به طرف قرارداد بعمل آمده است ، چندان قابل دفاع نيست ، زيرا عمليك و تعهد به تمليك ، از نظر آثار و احكام ، فرقي با يكديگر ندارند جز اينكه در عقد تمليكي چنانكه گفته شد، بمحض ايجاب و قبول نيست ، بلكه متعاقبا" صورت ميپذيرد ولي وقتي صورت پذيرفت ، مستلزم بارشدن كليه آثار و احكام تمليك است.حال اين سئوال مطرح است كه در قراردادهاي حمل ونقل ياد شده ، موجر منفعت چه صندلي يا فضائي از وسائل حمل و نقل را به طرف قرارداد تمليك كرده است ، پس بنا به صراحت تعريف ماده 466 قانون مدني نامبرده مالك منفعت اين فضاست واز ثمرات مالكيت خود بهره مند خواهد بود. آئاطرف قرارداد، از ثمرات تمليك برخوردار است ؟ و آيا طرف قرارداد، از ثمرات تلكي برخوردار است ؟ واقع اينكه هيچيك از مفاهيم تمليك ، چه تمليك به معني خاص آن ، چه بمفهوم تمليك عرفي و تسليط واعتباري و جدائي ملك از مملوك هيچيك به نحوي كه ذكر شد، در مانحن فيه مصداق ندارد. 19- ماطلعه شرائط قراردادهاي حمل ونقل نيز مويد همين امراست. از اين شرائط كه به صورت چاپي و يكطرفه به طرف قرارداد تحميل ميشود، نه تنها هيچ دليل ونشانه اي از اينكه منفعت شئي بطرف ديگر تمليك شده باشد، مستفاد نميشود بلكه طرف ديگر قرارداد، حق و حقوق ثانبي نيز نسبت به مورد عقد ندارد، ذكر مثالي شايد خالي از فآيده نباشد. بند9 از شرايط قرارداد حمل ونقل مسافربري شركت هواپيمائي ملي ايران مقرر ميدارد: (حمل كننده تعهد مينمايد حداكثر كوشش خود را در حمل مسافر و نوشته وي در حدود امكان بعمل آورد. اوقات مندرج دربرنامه هاي پرواز يا جاي ديگر تضمين نميشوند و جزئي از اين قراردادبشمار نميروند. حمل كننده ميتوان بدون اخطار در تبديل و تعويض حمل كنندگان يا هواپيما اقدام و در صورت لزوم نقاط توقف مندرجه در اين بليط را تغيير دهد يا حذف نمايد، برنامه هاي پرواز بدون اطلاع قبلي قابل تغيير ميباشد ... ) . بند4 قسمت الف از شرائط حمل ونقل دريائي شركت كشتيراني جمهوري اسلامي ايران متضمن مطلبي بشرح ذيل است : (با وجود هر نوع عرف بندري در كشور، كليه كالاهاي موضوع اين قرارداد بايد بمحض ورود كشتي ، در كنار كشتي آماده براي بارگيري باشد. بارگيري بايد بمحض آمادگي كشتي براي بارگيري در روز، و در صورت تقاضاي متصدي باربري احتمالا" در شب ، ياروزهاي يكشنبه و ايام تعطيل صورت پذيرد. هرگاه كالاي موضوع قراردادجهت بارگيري در دسترس نباشد، و كشتي آماده بارگيري باشد، متصدي باربري هيچ نوع تعهدي براي حمل چنين كالائي نخواهد داشت وكشتي ميتواند بندر را بدون اخطار بيشتري ترك نمايد و كرايه فضاي استفاده نشده به مبلغ كرايه واقعي پرداخت خواهد شد) . و قسمت (ج ) از بند7 قرارداد مذكور، متضمن شرط ديگري است بشرح زير: اتاق عرشه كشتي ، در پناهگاه عرشه و هر فضاي سرپوشيده ديگري كه معمولا" به وسيله متصدي باربري براي حمل ونقل كالاها مورد استفاده قرار ميگيرد، چيده و حمل نمايد، كالاهائي كه به اين صورت حمل ميشود، فرض بر اين است كه زير عرشه چيده و حمل شده است ) . 20- غالب قراردادهاي موسسات حمل ونقل ، اعم از مسافر واشياء، چه دريائي چه زميني و چه وهوائي ، سرشار از شرط و شروطي از اين قبيلند، و پاسخ روشني براي تمليك يا تعهد به تمليك منفعت ندارند. امثله ياد شده ، ناظر به ساده ترين اشكال قراردادهاي حمل و نقل ميباشد. در قراردادهاي ساده يا مستقيم ، طرفين قرارداد، وسيله ونقاط مبداء ومقصد وتعهد مندرج در قرارداد روشن ومشخص است و حال آنكه حمل ونقل ، در سطح داخلي بويژه در سطح بين المللي ، همواره به شكل ساده ومستقيم صورت نميپذيرد و در بسياري ازموارد صورتو اشكال و پيچيده اي بخود ميگيرد. براي مثال در قلمرو حمل ونقل هوائي ، گاه قرارداد يا بليط هوائي صادره از طرف شركت هواپيمائي مثل ايران - اير، ناظر به حمل مسافر از مبداء تهران به مقصد هامبورگ است. در قرارداد موسسه هواپيمائي ، شماره پرواز، روز و ساعت پرواز مشخص شده است ولي گاه اتفاق مي افتد، قرارداد حم لونقل متضمن مسيرمركبي است. مثلا" بليطي براي سفر تهران ، ژنو، پاريس با توقف در استانبول صادر ميشود. بليط مزبور بخش دوم مسير بدون تاريخ است و بموجب قرارداد چند جانبه بين الخطوط مورد قبول چند موسسه هواپيمائي است كه بخش دوم مسير حمل ونقل بين ژنو و پاريس را انجام ميدهند. تعيني انيكه كدام موسسات هواپيمائي حق حمل ونقل مسافر را در مسير ژنو- پاريس ، دارند، يكي از موضوعات جالب حقوق و آزاديهاي هوائي است كه بحث از آن ، از حوصله اين مقاله خارج است و آنچه مورد سئوال است اين است كه در مسير خطوط هوائي ياد شده ، منفعت چه چيزي از طرف موسسه هواپيمائي تمليك شده است ؟ در قلمرو حقوق دريائي ، در بحث از قرارداهاي حمل ونقل نيز همين موضوعات مطرح است. في المثل ، در برخي از موارد، قرارداد، متضمن حمل ونقل مستقيم يا بندر به نبدر است ، بدون آنكه كشتي حمل كننده تغيير نمايد. در فرهنگ حقوق دريائي ، از سند چنين قراردادي ، به بارنامه دريائي مسقتيم تعبير مي كنند. در پاره اي ديگر از موارد، قرارداد علاوه بر حمل كالابه وسيله كشتي معين ، متضمن تخلهي كالا و سپس حمل آن به وسيله كشتي ديگريا بوسيله نقليه ديگر مثل راه آهن ، كاميون يا هواپيما ميباشد، به سند اين نوع قرارداد، اصطلاحا" بارنامه دريائي غيرمستقيم اطلاق مي كنند و به همين مناسبت از حمل ونقل مركب سخن به ميان آورده اند 21- جمله مشكلاتي از اين قبيل ميتواند در مورد ساير موضوعات قرارداد حمل ونقل به عنوان عقد اجاره مطرح باشد. از اين قبيل است عوض قرارداد كه در حمل ونقل كرايه است و در اجاره اشخاص اجرت و در اجاره اشياء مال الاجاره . در اجاره اشخاص ، اجراي قواعد عمومي معاوضات ايجاب مي كند كه اجيرقبل از اتمام عمل نتواند مزد را مطالبه كند و اين امردليل بر اين است كه حق حبس در اجاره قابل اعمال نباشد، بر اين مبنا به عقيده برخي با استفاده از حق حبس ميتواند ازانجام عمل تا تسليم اجرت خودداري كند منتها چون تقابض يكجا امكان ندارد، در صورتيكه طرفين از تسليم امتناع كنند، دادگاه نميتواند براي جمع بيندو حق ، مستاجر و اجير را محكوم به تسليم نمايد. راه حل منطقي قضيه اين است كه حاكم اجرت را از مستاجر اخذ و آن را نزد شخص ثالث يا صندوق دادگاه امانت گذارد تا عمل و عين موضوع عمل تسليم گردد. مروري به برخي از شرائط بارنامه هاي دريائي در اين مورد بي فآيده نخواهد بود. ماده 15- از شرائط عمومي بارنامه دريائي شركت كشتيراني جمهوري اسلامي ايران مقرر مي دارد: (كرايه حمل با وصول كالا بوسيله متصدي باربري قابل پرداخت است اعم از اينكه كشتي يا محموله آن مفقود شود يا نشود بايد پرداخت شود و به هيچوجه قابل برگشت نميباشد. مطالبه متصدي باربري از بابت هرنوع مخارج حاصله از اين باربري به همين ترتيب و بمحض آنكه چنين مخارجي تحقق پيداكند به طور قطعي قابل پرداخت تلقي ميشود. بهره اي به ميزان 5درصد از تاريخي كه كرايه حمل و مخارج قابل پرداخت ميگردد به آنها تعلق خواهد گرفت. .... ) . بند ب از ماده 16 همان بارنامه مي گويد: ( به منظور استيفاء حقوق و مطالبات خود، متصدي باربري ميتواند كالا را بطور خصوصي و يا از طريق حراج بفروش رساند، وظيفه متصدي باربري در مورد اعلام امر به تجار با اخطار قصد فروش به ارسال كننده ، يا گيرنده كالا، انجام شده فرض ميشود. بدون آنكه ضرر وزياني به مهلت مقرر قانوني وارد شود،متصدي باربري ممكن است حداقل يك هفته پس از ارسال اخطاريه فروش قريب الوقوع كالا، به فروش آن مبادرت ورزد. كليه حقوق مقرر قانوني در مورد فروش بدون اخطار قبلي ، در صورت فوريت امرمحفوظ است ) . وبالاخره بندج همان ماه مي افزايد. (در صورتيك حاصل فروش چنين كالائي ، تكافوي مخارج متصدي باربري را نكند، مشاراليه ميتواند به انتخاب خود، مابه التفاوت را از ساير اموال تجار مطالبه نمايد) . حق وصول كرايه حمل ، به تعبيري كه ذكر شد، حاكي از (ممتاز) بودن جق مذكور ا ست . 22- واقع اينكه ، گذشته از مقررات دريائي كه غالبا" ريشه عرفي دارد، قراردادهاي حمل ونقل غالبا" متضمن چنان اختيارات وسيع و شرط و شروط معتنابهي به نفع متصدي حمل ونقل است كه نه تنها اطلاق كلمه (اجير) را برآن مشكل مي سازد) بلكه امروزه اكثرا" قراردادهاي مذكور را در زمره عقود يا قراردادهاي الحاقي آورده اند. به موجب اين نوع قراردادها، يك طرف قبلا" شرائط قرارداد را مشخص نموده و طرف ديگر راهي جز تصويب يا رد آن ندارد. ب - قرارداد حمل ونقل از عقد اجاره اشياء و اشخاص : 23- برخي به مشكلات ناشي از جاي گيري قرارداد حمل ونقل در چارچوب عقد اجاره اشياء يا اشخاص و عدم انطباق پاره اي ازآثار و احكام عقد مذكور در مورد قرارداد حمل ونقل توجه داشته اند و با تلفيق عقد اجاره اشياء و اشخاص كوشش نموده اند تا ماهيت حقوقي و چارچوب آنرا، حتي المقدور مشخص نمايند. به نظر اين عده در پاره اي از موارد، قراردادي بسته مي شود و (اسم خاصي هم در قانون ندارد و دادرس در ميماند كه پيمان مورد نزاع تابع قواعد مربوط به اجاره اشياء است يا اشخاص .... براي مثال ، وقتي قرار دادي بمنظور حمل كالا با موسسه كشتيراني بسته ميشود، نه تنها كشتي اجازه داده شده است ، بلكه متصدي حمل و نقل نيز تعهد كرده است كه كالا را به مقصد برساند، همه كوششهاي لازم را براي حفظ آن بكند و كالا را چنانكه تحويل گرفته سالم به گيرندبدهد. .... ) به نظر اين عده ، در چنين مواردي ، قرارداد مخلوطي از اجاره اشخاص و اشياء است . تحليل ياد شده ، ممكن است در مورد حمل ونقل هائي كه توسط اشخاص ، متعارفا" در جامعه انجام ميپذيرد، صدق كند ولي بعنوان قاعده كلي در برگيرنده ماهيت حقوقي قراردادهاي حمل ونقل بطور كل ينست وايرادات واشكالات وارده به قرارداد حمل ونقل بعنوان صنفي از عقد اجاره اشياء واشخاص را با هم در بردارد. توضيح اينكه قراردادهاي حمل ونقل دريائي به انواع مختلفي تقسيم شده اند. از يك نظر اين قراردادها ممكن است به دو صورت كلي بسته شوند: در صورت اول ، به موجب قرارداد حمل ونقل كه براساس بارنامه دريائي يا اسناد مشابه ديگر منعقد ميگردد، فرستنده ، كالاي خودرا تحويل متصدي باربري ميدهد تا در بندر معيني تحويل داده شود. در اين نوع قرارداد، موضوع ، حمل ونقل كالا از بندري به بندر ديگر ميباشد. در صورت دوم ، به موجب قرارداد حمل ونقل ، كشتي بعضا" ياكلا" به اجاره شخصي در مي آيد. به عبارت ديگر مالك كشتي يا موجر، تمام يا خشي از كشتي خود را به عنوان اجاره در اختيار مستاجر قرار ميدهد. نوع اخير در حقوق دريائي اكثر كشورها، تحت عنوان قرارداد (اجاره كشتي ) مطرح است (اجاره كشتي ) خود انواعي دارد از آن جمله است : 1- اجاره كشتي براي يك يا چند سفر 2- اجاره كشتي براي مدت معين 3- اجاره كشتي بصورت لخت. هر يك از انواع ياد شده اجاره كشتي تابع قواعد و احكام خاصي است كه ذكر آن از حوصله اين مقاله خارج است. در اينجا صرفا" متذكر اين نكته ميشويم ك مولفين حقوق دريائي ، ماهيت اين نوع قراردادها را تجزيه و تحليل نموده ، وجوه افتراق آنها را باين نموده اند. ج - قرارداد حمل ونقل صنفي از قرارداد مقاطعه 24- با توجه به مشكلات ناشي از اطلاق (اجير) به متصدي حمل و نقل از يك سو، ونظر به استقلال وآزادي عمل متصدي واختيارات وسعي وي در برابر طرف قرارداد از سوي ديگر، پاره اي ازاساتيد ومولفين حقوق مدني ، در سالهاي اخير، تلاش داشته اند تا برخي از اصناف عقد اجاره اشخاص را از زوايه ديگر بررسي نمايند. اين بررسي ناشي از برداشتي است كه در نتيجه تحول حقوق خصوصي ،بويژه توجه واعتنائي كه حقوق پيوسته به شخصيت انساني دارد، پيدا شده است . به عقيده اين دست از حقوقدانان ،چنانكه در تحليل عقد اجاره اشخاص مختصرا" يادآور شديم ، در حقوق كنوني انسان ميتواند در برابر ديگري ملتزم شود و قوانين نيز او را به اجراي اين التزام وادار مي سازد، ولي حق ندارد ديگري را بعنوان مالك برخود مسلط كند. سلطه اي كه مالك منفعت بر عين مستاجره دارد، در مورد انسان عملي نيست و بويژه در مقاطه كاري ، كه كار با نظارت و دستور صاحب كار انجام نميگيرد، قيا اين دو امكان ندارد ... . بر پايه چنين برداشتي از منزلت و حيثيت شخصيت انساني ، حقوقدانان ياد شده ، با تلفيق ماهرانه فقه اماميه وقانون مدني در مبحث اجاره اشخاص و حقوق مدني فرانسه در مبحث اجاره خدمات كه الهام بخش قانوني مدني بوه است ، بحث از قرارداد مقاطه را مطرح ساخته اند. در قرارداد مقاطعه ، مقاطعه كار در طرز اجراي تعهدي كه به عهده مي گيرد از آزادي و استقلال عمل برخوردار است و صاحب كارنتيجه اي را كه طالب آن است معين مي سازد و مقاطه كار نيز راي رسيدن به همان نتيجه تلاش مي كند، ولي در ترسيم نقشه ورسيدن به مطلوب صاحبكار آزاد است و سازمان فعاليتهاي خود را چنانكه ميل دارد منظم مي سازد. مولفين مذكور ، بر مبناي قرارداد مقاطعه و وجوه افتراق آن از قرارداد كار، و با بررسي تطبيقي وضع حقوقي اجير خاص و عام در فقه اماميه و قرارداد اجاره خدمات ، چنين نتيجه گرفته اند كه در تمام قراردادهاي مقاطه كاري كه مقاطعه كار، انجام كاري را در برابر مزد معين وبه مسئوليت و رهبري خود در برابر اشخاص به عهده مي گيرند، رابطه حقوقي صاحبكار و اجير را بايد بر طبق قواعد مربوط به اجاره اشخاص تفسير و تعبير كرد. 25- تلاش اين دسته از حقوقدانان ، در تحليل ماهيت حقوقي پاره اي از اصناف عقد اجاره اشخاص كه در آنها اجير ازاختيارات واستقلال و آزادي عمل معتنابهي برخوردار است ، قابل تقدير است ولي نتيجه حاصله از تحليل آنها چندان اميدوار كننده نيست. شايد علت را بتوان در عدم تحول و گسترش كافي اصناف مذكور در حقوق ايران دانست و اين خود كار توسعه معاملات بازرگاني و رويه قضائي است . ظاهرا" بحث اجاره خدمات و قرارداد مقاطعه از حقوق فرانسه به حقوق كشور ما راه يافته است و منجمله به مناسبت ماهيت قرارداد حمل ونقل نيز بعضا" اين بحث مورد پيدا كرده است ، ولي احتمالا" در انتقال مفاهيم ، مثل مورد (تصدي esirpertnE ) و متصدي ruenerpertnE) مشكلايت بروز نموده (متصدي حمل ونقل ) را (مقاطعه كار) تلقي كرده اند، و حال آنكه اين دو قراردادتعريف وماهيت جداگانه اي دارند. توضيح اينكه در حقوق مدني فرانسه كه الهام بخش قانون مدني ما، در بحث اجاره اشخاص ومتصديان حمل و نقل بوده است ، كم وبيش همين اشكالات وارد است واز همين رومولفين حقوق تجارت آن كشور، مقررات قانون مدني فرانسه را در موردحمل و نقل (نارسا) و (ناچيز) دانسته اند و امروزه ديگر، با توجه به تحولات حاصله وريه قضائي ، حساب قراردادحمل ونقل را از قرارداد اجاره خدمات جدا ساخته اند. من باب توضيح ، به عقيده مولفين فرانسوي ، شخص مي تواند براي مسافرت خود و يا اشياء متعلق به خود، راننده وسيله نقليه اي را به اجاره خود درآورد و دستورات لازم را به او بدهد. دراين صورت قرارداد اجاره اشياء و يا خدمات تحقق پيدا مي كند و صفت مشخصه اين قرارداد تبعيت راننده از مستاجر است. و حال آنكه در (تصدي ) بالعكس رابطه تبعيت وجود ندارد. اين مفهوم با استقلال و آزادي عمل شخصي كه عهده دار انجام خدمتي شده است ،ملازمه دارد. از همين رو مي گويند حمل ونقل كننده (متصدي ياruenerpetnE است . در حمل و نقل كالا متصدي چيزي را بعهده ميگيرد تا در مقصد تحويل دهد. در حمل ونق لاشخاص ، هرگاه مسافر حق داشته باشد در مورد مقصد و مسير سفر دستوراتي صادر كند، مثل مورد حمل ونقل با وسائل نقليه شهري ، از قبيل تاكسي ، در چنين مواردي دادگاههاي فرانسوي قائل به تحقق قرارداد حمل ونقل در معني ومفهوم تجاري آن مي باشند. در اجاره وسائل حمل ونقل ، آراء صادره حكايت از اين دارد كه مالك وسيله مورد اجاره ، حتي اگر راننده آنرا هم تامين كرده باشد، عنوان (متصدي ) را ندارد. زيرا در چنين موردي ، او نه ميتواند مسئوليت كالائي را به عهده بگيرد و نه در اداره عمليات حمل ونقل دست داشته باشد. بعبارت ديگر، وجه مميزه قراردادحمل و نقل از قراردادهاي اجاره اشخاص و خدمات ، آزادي عمل متصدي حمل و نقل در اداره عمليات است ، و از زماني كه مسافر يا صاحب كالا، در مورد نوع وسيله نقليه ، خط سير وساير اموري ك از اختيارات متصدي است ، اظهارنظر نموه ، دستوراتي صادر مي كند، ديگر نبايدازقرارداد حمل ونقل سخن به ميان آورد. ايرادات واشكالات وارده به قرارداد حمل ونقل به عنوان صنفي از عقد اجاره به نحواختصار و بدون ورود در جزئيات آثار واحكام آنها، بشرجي است كه منصحرا" مطرح گرديد. ملاحظات ياد شده غالبا" از ديگاه حقوق مدني است . دامنه اشكالات ياد شده ، با توجه به قانون تجارت بيشتر گسترش مي آيد، به اين توضيح كه قانون تجارت اصولا" تصدي به حمل ونقل را از هر قبيل كه باشد از اعمال يامعاملات تجاري و نتيجتا" مشمول اصول و قواعد تجارت ميداند و مبحثي از مباحث خود را به قرارداد حمل ونقل اختصاص داده است ، لذا در تحليل ماهيت حقوقي قرارداد مذكور، جادارد، ديدگاه قانون تجارت ومولفين اين رشته نيزمطرح گردد و موضوعات ، به صورت مجموعي ، تحليل و نتيجه گيري شود.اين خود موضوع تحقيق جداگانه اي است ومولف اميدوار است آنرا، طي مقاله جداگانه اي مطرح سازد.
  نوشته شده در  دوشنبه چهارم اردیبهشت 1391ساعت 17:27  توسط رضا غنیارلو  | 
ماهیت حقوقی اجرای تعهد قراردادی

ماهیت ((اجرای تعهد قرار دادی )) در قوانین و نظامهای حقوقی موجود جهان ، به خوبی تبیین نشده است . مثلا ، در قانون تجارت ایالات متحده امریكا ، قانون بیع كالای كشور انگلستان (مصوب ۱۹۷۹) ، قوانین مدنی كشورهای ایران ، آلمان ، سویس ، فرانسه ، مصر ، كویت ، عراق ، لیبی و لبنان ، در این زمینه مطلبی وجود ندارد .
فقهای معظم امامیه و اهل سنت و نیز حقوق دانان آلمانی ، فرانسوی ،سویسی ، انگلیسی ، امریكایی، به تحلیل ماهیت حقوقی قرار داد اشاره كرده اند ، لیكن نظرات آنها در این زمینه متفاوت است .
علت این تفاوت نظر را در پاسخ به سوالات ذیل باید جستجو نمود :
آیا ماهیت اجرای قرار داد در همه مصادیق آن واحد است یا متعدد؟
ماهیت اجرای قرارداد عمل حقوقی است یا واقعه حقوقی؟
فرضا،اگر ماهیت آن را عمل حقوقی بدانیم ، طبیعت اجرای قرارداد عقد است یا ایقاع؟
اگر ماهیت اجرای قرارداد عقد باشد، چه نوع عقدی است؟
پاره ای از حقوقدانان از تحلیل آثار، به تحلیل ماهیت اجرای تعهد رسیده اند و چون ، در آثار اجرای قرار داد ، در مصادیق مختلف آن تعدد دیده اند ، به تفصیل میان مصادیق اجرای قرار داد معتقد شده اند .
ما باید با تجزیه و تحلیل نظرات حقوقدانان ، به ماهیت اجرای قرار داد پی ببریم . زیرا آثار عملی واقعه حقوقی بودن طبیعت اجرای قرار داد با عمل حقوقی بودن آن متفاوت است . هرگاه اجرای قرار داد ماهیتا عقد معینی را تشكیل بدهد ، تعیین نوع و مصداق آن عقد معین نیز بر حسب مورد دارای آثار متفاوتی با عقد دارد نیز صادق است .
تقسیم مباحث
اینك پس از طرح مقدماتی بحث، گفتار خود را در این موضوع ضمن چند مبحث ارائه نموده و آن گاه به نتیجه گیری می پردازیم. اهم مباحث این مقاله به شرح زیر می باشد:
تعریف اجرای قرارداد؛
آیا اجرای قرارداد، عمل حقوقی است؟
آیا اجرای قراداد، واقعه حقوقی است؟
آیا اجرای قرارداد، طبیعت و ماهیت واحد دارد یا متعدد؟
ما چون ((ماهیت حقوقی اجرای تعهد قراردادی )) را یگانه می دانیم و اعتقاد بر (( واقعه حقوقی)) بودن آن داریم ، لذا پس از تعریف اجرای تعهد قراردادی در نخستین مبحث ، به عمل حقوقی نبودن ماهیت اجرای تعهد قراردادی ، اعم از قرارداد ، ایقاع ، ایجاب یك طرفه و عقد معین ( بیع ، معاوضه ، صلح و … ) در مبحث دوم اشاره نموده و در بحث بعد به نقل نظراتی كه ماهیت اجرای تعهد قراردادی را واقعه حقوقی می دانند، خواهیم پرداخت .
در پایان نیز، خواهیم گفت كه ماهیت بسیط اجرای تعهد قراردادی ، ((واقعه حقوقی )) است و عناصر ارادی از باب لوازم شی ء، گاه و جو دشان ضروری است ، و عنصر اراده نقش جانبی دارد و اثری در ذات و ماهیت اجرای تعهد قرار دادی ندارد .
مبحث اول
تعریف اجرای قراردادی
اجرای تعهد قراردادی با این تركیب اضافی در حقوق كشور ما تعریف نشده است . حقوقدانان پس از تعریف اجزای تشكیل دهنده این مفهوم ، خود را بی نیاز از تعریف مستقل آن دیده اند .
در حقوق كشورهای ایران ، فرانسه و فقه اسلامی ( امامیه و اهل سنت ) ، اجرای تعهد قراردادی تعریف نشده است . حقوقدانان و فقها ء به دلیل وضوح عرفی مفهوم اجرای تعهد قراردادی ، خود را بی نیاز از تعریف آن دیده اند .
اجرای تعهد قراردادی در حقوق كشورهای كامن لا ، تحت عنوان “Performance” مطرح شده و عبارت از انجام تعهد ناشی از وعده قرارداد یا سایر تعهدات ، توسط متعهدی است كه هر گاه از اجرای تعهد خودداری نماید ، آثار نقض قرارداد متوجه او خواهد بود . این تعریف كم و بیش در فرهنگ اختصاصی حقوق امریكا آورده شده است .
به هر حال ، در حقوق ایران باید اجرای تعهد قراردادی را چنین تبیین نمود : اجرای تعهد قراردادی ، انجام تعهدات ناشی از قرارداد است . و بدین ترتیب ((انجام )) نقطه مقابل نقض قرارداد ، عقیم شدن اجرای قرارداد از طریق عوامل غیر قابل پیش بینی و فسخ قرارداد است . و ((تعهد ناشی از قرارداد ))، نقطه مقابل تعهد ناشی از جرم و شبه جرم و مسؤلیت مدنی و تعهدات ناشی از قانون است .تعهد قراردادی ، شامل تعهد ناشی از ایقاع ، ایجاب یك طرفه و تعهدات غیر قابل اجرا نیست ؛ ولی اعم از تعهدات ناشی از عقود معین (لازم ، جایز ) و قرارداد می باشد و همچنین اعم از تعهدات مستقل و ضمن العقد ، ساده و تضمین دار ، تخییری و بدل دار است .همچنین انجام تعهد قراردادی ، اعم از فعل و ترك فعل مورد تعهد می باشد و منحصر به فعل مثبت نیست . اجراء نیز ، اعم از اجرای منطبق با تعهد قراردادی و شرایط مندرج در آن است و شامل اجرای غیر منطبق با تعهد قراردادی نیز می گردد ؛ همانگونه كه اجرای اعهد ، اعم از اجرای نعتبر تعهد قراردادی است و شامل ایفای ناروا و اجرای اشتباهی تعهد قراردادی نیز می گردد ، زیرا بنا بر نظر محققانه دانشمندان علم اصول ، الفاظ برای معانی اعم ا زصحیح وضع شده اند .
اجرای تعهد قراردادی شامل اجرای كامل تعهد و اجرای بعض آن ، اجرای اختیاری و اجرای اجبار آن و اجرای از طریق مراجع رسمی نظیر دفتر دادگاه ، صندوق دادگستری وصندوق ثبت نیز می باشد . همچنین شامل اجرای دیون طبیعی ، علاوه بر تعهدات حقوقی نیز می گردد.
رابطه اجرای تعهد قراردادی با ایفای تعهد و پرداخت ، رابطه عموم و خصوص من وجه است . زیرا از یك سو تعهد به ایفا و پرداخت ، اعم از تعهد قراردادی است و از سوی دیگر ، اجرا اعم از اجرای اختیاری است ، چون اجبار به اجرا نیز امكان دارد . ولی وفای به عهد اختیاری است نه اجباری ، و پرداخت نیز منصرف به پرداخت اختیاری می باشد . از جهت سوم وفای به عهد ، به انجام تعهد منطبق بر قرارداد گفته می شود و بعید است شامل اجرای غیر مطابق با قرارداد باشد .
مبحث دوم
آیا اجرای قرارداد عمل حقوقی است ؟
((عمل حقوقی )) نقطه مقابل ((واقعه حقوقی )) است . منظور از عمل حقوقی ، مفهوم حقوقی است كه برای تحقق آن نیاز به اراده یك شخص یا بیشتر باشد .
برخی از حقوقدانان ایرانی و فرانسوی اجرای تعهد قراردادی و ادای دین را عمل حقوقی دانسته اند ؛ مثلا مرحوم آقای دكتر سید حسن امامی در باب تسلیم مورد تعهد چنین اعتقاد دارند كه ، اجرای تعهد قراردادی یك معامله جدید می باشد : (( تسلیم مورد تعهد در صورتی كا كلی فی الذمه باشد ، از نظر تحلیل عقلی معامله جدیدی می باشد و مانند انتقال عین خارجی است . زیرا كلی كه مورد تعهد قرارگرفته دارای افراد عدیده در خارج می باشد كه متعهد ملزم به تسلیم یكی از آنهاست … عمل مزبور كه به صورت یك عمل قضایی می باشد به نظر می رسد كه در حقیقت معامله جدیدی است ، زیرا تسلیم در این مورد تملیك فرد معینی به متعهدله می باشد كه كلی آن مورد تعهد بوده است و تملیك ناچار بدون قصد انشا ممكن نخواهد بود )).
به هر حال مرحوم دكتر امامی متعرض ماهیت حقوقی و طبیعت این معامله جدید نشده است و سایر حقوقدانان نیز معمولا د ربحث تسلیم كلی فی الذمه . همین روش را دنبال نموده اند ، ولی هنوز این سوال وجود دارد كه اگر كسی ماهیت اجرای قرارداد را ولو در جایی كه مورد قرار داد تسلیم مال كلی فی الذمه است ، به اراده اجرای كننده تعهد است یا نیاز به اراده انشایی گیرنده مورد اجرا نیز دارد؟
بنابر این می توان مطالب این مبحث را در دو قسمت جداگانه بررسی نمود :
الف –لزوم اراده انشایی همه طرفهای اجرای تعهد قراردادی
اجرای تعهد ناشی از قرارداد دارای دو طرف دهنده مورد اجرا ( یا انجام دهنده مورد تعهد ) و گیرنده یا ذینفع اجراست . در تعبیر حقوق كشورهای عربی ، از آن دو به ((موفی )) و ((موفی له)) تعبیر می شود . در حقوق ما نیز ، از آنجا كه طرفین اجرای تعهد در تعهدات قراردادی و خارج از قرارداد دارای اوصاف یكسانی هستند ، لذا تعبیر به پرداخت كننده و گیرنده نیز به نظر بلا مانع است . هر چند همانگونه كه قبلا نیز یادآوری شد ، پرداخت با اجرا رابطه عموم و خصوص دارد .
اگر حقوق دانی اعتقاد داشته باشد كه برای صحت اجرای تعهد قراردادی نیاز به اراده هر دو طرف اجراست و اراده اجرا كننده كافی نیست ، ماهیت اجرای تعهد را عمل حقوقی و یك معامله ای دو طرفه ای كه نیاز به اراده انشایی دو طرف دارد ، دانسته است . معاملات و اعمال حقوقی كه حداقل به اراده دو شخص نیاز دارند ، بر دو دسته عقد معین و قرارداد ( و یا عقد نا معین ) تقسیم می شوند .
حال این سوال مطرح می گردد كه ، اگر ماهیت اجرای تعهد قراردادی نیازمند دو اراده انشایی است، عقد معین است یا قرارداد ؟
نظریه عقد معین بودن ماهیت حقوقی اجرای قرارداد
پاره ای از اساتید حقوق بر این باورند كه میان عقد معین و قرارداد تفاوت وجود دارد . این تفاوت در تعریف و احكام هر دو می باشد . عقد معین عقدی است كه در قانون از آن نام برده شده باشد و دارای آثار و احكام خاص خودش باشد . ولی قرارداد به سایر عقودی گفته می شود كه بر اساس نیاز جامعه ، عقلا طرح آن را داده و قانون بر آن اثر حقوقی می بخشد .
امروزه تقریبا همه فقهای امامیه متفقند بر این كه عقلا برای رفع نیاز خود ، امكان دارد اقدام به تاسیس قراردادی جدید بنمایند و حكم امضایی شارع مقدس نیز شامل این موارد می گردد . در حقوق مدنی ایران ، لحاظ ماده ۱۰ بر اساس تفكر متاخرین و معاصرین از فقهای امامیه است و به هر حال می توان میان عقد معین و قرارداد فرق های قائل شد .
عده ای اجرای تعهد قراردادی ولو اجرا از طریق ارائه جنس دیگری به غیر از مورد تعهد باشد را از باب عقد معین دانسته اند . ما در مبحث چهارم در این موردبحث خواهیم كرد ، كه آیا اجرای بدل تعهد دارای ماهیتی غیر از اجرای نفس تعهد قراردادی است ؟ یا تكثر مصادیق اجرای تعهد موجب تعدد ماهیت آن نیست ؟ ولی اكنون بنا بر اینكه ، انواع مصادیق اجرای تعهد قرار دادی دارای ماهیت واحد باشد ، نظریه های حقوقدانان در باب اجرای بدل تعهد قراردادی می تواند به تحلیل اجرای نفس تعهد قراردادی كمك كند و نب ید تصور نمود كه اجرای تعهد قراردادی باشد .
از مطالعه نظرات حقوقدانان و فقهای اسلامی می توان چنین استنباط كرد كه در مجموع ، كسانی كه ماهیت اجرای تعهد قراردادی یا مصادیق خاصی از آن را از باب ((عقود معین )) تحلیل كرده اند . نظر به آثار مشتركی كه پاره ای از عقود معین با بعضی از آثار اجرای تعهد قراردادی در برخی از مصادیق آن داشته اند ، از شباهت این آثار خواسته اند وحدت عمل حقوقی را نتیجه بگیرند .
مجموع نظرات ارائه شده در این زمینه عبارتند از:یك .عقد بیع
عقد بیع در فقه اسلامی به ((مبادلهٔ مال بمال )) و در ماده ۳۳۸ قانون مدنی ایران نیز به ((تملیك عین بعوض معلوم )) تعریف شده است .
در قانون بیع انگلیسی ۱۹۷۹ ، قرارداد بیع كالا چنین تعریف شده است : ((قرارداد بیع كالا ، قراردادی است كه به واسطه آن بایع مالكیت كالا را به إزاء عوضی كه ((ثمن )) نامیده می شود به مشتری منتقل می نماید یا توافق بر انتقال آن می نماید )).
در حقوق تعهدات سویس نیز بیع به شرح زیر تعریف شده است :
((قرارداد فروش ، قراردادی است كه به وسیله آن فروشنده خود را متعهد به تسلیم موضوع فروش و انتقال مالكیت آن به خریدار می نماید و خریدار نیز خود را موظف به پرداخت بهای آن فروشنده می نماید )).
به خوبی روشن است كه ، گاهی بیع نفس انتقال مالكیت به إزای عوض دانسته شده و گاهی به تعهد انتقال مالكیت، تعریف شده است . حال باید دید ، آیا ماهیت اجرای تعهد قراردادی و یا حتی اجرای بدل به عنوان یك مصداق اجرای قرارداد می تواند بیع باشد یا خیر ؟
برخی از فقهای امامیه ایفای تعهد را بیع دانسته اند . در این مورد به روایتی از حلبی و روایت دیگری از ابی عتاب استناد نموده و آن گاه از باب تحلیل روایی به چنین برداشتی رسیده اند . مثلا، مرحوم صاحب جواهری چنین نظری را به مرحوم شیخ طوسی د رمبسوط در باب مكاتبه نسبت داده و آن را چنین نقد نموده اند :
(( فما عساه یظهر من المحكی عن الشیخ فی بحث المكاتبه من ان الوفاء بیع یمكن منعه )) البته روایت در باب زمان محاسبه قیمت می باشد و به تحلیل ماهیت اجرای قرارداد و ادای دین اشاره ای نشده است . ما ان شاء ا… نقد این نظر را در مبحث بعد ، از فقهای امامیه نظریه بیع بودن وفای به عهد به عنوان یكی از مصادیق اجرای تعهد قراردادی وجود داشته است .
برخی از حقوقدانان ایرانی نیز در باب تحلیل ماهیت اجرای تعهد قراردادی در جایی كه متعهد باید چیزی دیگری به غیر از مورد تعهد را بپردازد ، و در مورد تعهد كلی فی الذمه باشد ، با فرض قصد متعاقدین امكان تحلیل ماهیت اجرای تعهد قراردادی را به بیع و یا معاوضه به دلیل وجود تملیك عین به عین پذیرفته اند . هر چند بطور عادی د راجرای تعهد از طریق تادیه غیر مورد تعهد یا انجام كار دیگری به غیر از مورد تعهد ، چنین قصدی را طرفهای اجرا ندارند .
بنابراین می توان گفت ، در میان حقوقدانان ایرانی وفقهای امامیه نظریه بیع بودن اجرای تعهد قراردادی در پاره ای از مصادیق اجرای قرارداد طرفدارانی دارد ، یا حداقل زمینه طرح آن در فقه امامیه وجود داشته است .
نائینی ، عقد معاوضه را از جمله عقود معین دانسته است . برخی دیگر از فقهاء ، نظریه محقق قمی عقد معاوضه را دارای ماهیت مستقلی ندانسته و بر حسب مصادیق گاهی آن را معاطات ، و گاه بیع و یا اجاره تحلیل نموده و عوامل تغییر دهنده این ماهیت را وجود ایجاب (و عدم آن) و نحوه قصد متعاقدین دانسته اند .
مفهوم معاوضه د رحقوق ایران با مفهوم بیع فرق دارد . این تفاوت را در قصد متعاقدین باید جستجوی نمود ، نه در كالا یا پول بودن عوض معامله .
حقوق فرانسه نیز میان معاوضه و بیع فرق قائل است ، لكن تفاوت را در جنسیت عوض دانسته است ؛ یعنی ، هر گاه ، عوض پول باشد ، ماهیت معامله ((بیع))است و هر گاه كالا با كالا مبادله گردد ، معامله دارای ماهیت ((معاوضه))است .
در حقوق ایران معاوضه با بیع در اوصاف تملیكی بودن ، معاوضی بودن و لزوم عقد مشابهت دارد. شاید همین تشابه در آثار سبب اختلاف نظر فقهاء در تحلیل ماهیت عقد معاوضه شده است .
حال پس از روشن شدن مفهوم معاوضه ، باید دید آیا اجرای تعهد قراردادی ، ولو در پاره ای از مصادیق خود ، می تواند دارای ماهیت عقد معاوضه باشد ؟
در حقوق پاره ای از كشورهای عربی ، آثاری برای اجرای تعهد از طریق حلول و جایگزینی مال دیگری به جای مورد تعهد بر شمرده اند كه با توجه به آنكه یكی از مصادیق بحث اجرای قرارداد ، اجرای آن از طریق دادن بدل مورد تعهد می باشد ، شاید بتوان به عنوان موید اینكه ماهیت اجرای قرارداد را بیع یا معاوضه دانسته اند ، لحاظ نمود . به عنوان مثال ماده ۳۵۱ قانون مدنی مصر و ماده ۳۱۸ قانون الموجبات والعقود لبنان ، اجرای قرارداد از طریق اجرای بدل (مقابل ) را از یك جهت دارای احكام عقد بیع و از جهت دیگری دارای احكام وفای به عهد دانسته اند .
برخی از حقوقدانان ایتالیایی نیز موردی را كه به جای پول مورد تعهد ، كالایی داده شود ، به بیع و موردی را كه به جای مورد تعهد، كالای دیگری تسلیم گردد به معاوضه تشبیه كرده اند .
به هر حال ، از این اقوال معلوم می گردد:
اولا . تحلیل اجرای قرارداد به عقد معاوضه در اذهان حقوقدانان خارجی وجود داشته است .
ثانیا . برخی حقوقدانان ایرانی نیز اگر متعاقدین قصد معاوضه بنمایند ، امكان ماوضه بودن اجرای تعهد قراردادی را پذیرفته اند
ثالثا . عمدتا این تحلیل د راجرای تعهد به وسیله ادای غیر مورد تعهد مطرح شده است ، نه در باب وفای به عهد .
لذا می توان گفت ، به هر حال ، در پاره ای از مصادیق اجرای قرارداد ، تحلیل اجرای قرارداد به عقد معاوضه د راذهان حقوقدانان ایرانی ، عرب و ایتالیایی دیده می شود و منشا چنین تفكری ، شباهت در آثار اجرای بدل مورد تعهد با آثار عقد معاوضه است .سه . سایر عقود
در میان نظرات حقوقدانان آلمانی ، ایتالیایی ، فرانسوی ، و فقهای اسلامی تحلیل ماهیت اجرای قرارداد به سایر عقود معین نظیر صلح معوض ، هبه معوض و تبدیل تعهد ، در پاره ای از مصادیق اجرای قرارداد به چشم می خورد .
نظریه قرارداد بودن ماهیت حقوقی اجرای قرارداد
در بحثهای پیشین دیدیم كه ((فرجاوی )) – از حقوقدانان فرانسه – در تحلیل ماهیت وفای به عهد اعتقاد به قراردادی بودن آن دارد و بودا (Beudant )نیز ، اجرای تعهد قراردادی را ارادی می داند .
در حقوق ایران نیز ، آقای دكتر مهدی شهیدی ، در باب اجرای قرارداد به وسیله تادیه غیر مورد تعهد اعتقاد دارند كه معامله جدیدی است . ماهیت این مامعله ، نه بیع است ، نه معاوضه ، نه صلح و نه تبدیل تعهد هر چند طرفین می توانند قصد یكی از این عقود معین را بنمایند . ماهیت آن ((قرارداد )) و عقد غیر معین است و باید بر اساس ماده ۱۰ قانون مدنی ایران اعتبار آن توجیه نمود. بنا بر این در باب اجرای قرارداد ( ولو در یكی از مصادیق اجرا ) ، حداقل یك حقوقدان ایرانی پیدا می شود كه اعتقاد به عقد غیر معین بودن ماهیت اجرای قرارداد دارد .
آنچه تا به حال بررسی شد ، نظرات حقوقدانانی بود كه اعتقاد به لزوم بیش از یك اراده انشایی برای تحقق اجرای قرارداد داشتند . ولی اندیشمندانی نیز وجود دارند كه علی رغم لزوم اراده انشایی برای تحقق ماهیت اجرای قرارداد ، بیش از یك اراده انشایی را لازم نمی دانند .
ب- لزوم اراده انشایی مجری تعهد
هر گاه برای تحقق یك عمل حقوقی ، فقط اراده انشایی یك طرف ضرورت داشته باشد ، از دو حال خارج نیست ، یا انتظار الحاق اراده دیگری بر آن وجود دارد یا ندارد .
توجیه ماهیت حقوقی اجرای قرارداد از باب ایقاع
عمل حقوقی یك طرفه ای كه در آن توقع الحاق انشای دیگری به آن وجود نداشته باشد ، ((ایقاع)) نام دارد . اغلب فقهای امامیه ادای دین و اجرای تعهد را ، بدون تفصیل بین تعهد ناشی از قرارداد و تعهد ناشی از غیر قرارداد ، از باب ایقاع دانسته اند . نظر به اینكه ایقاع ، همانند عقد به ایقاع جایز تقسیم شده ، لذا ماهیت وفای به عهد را ((ایقاع لازم )) دانسته اند . در اینجا شایان ذكر است كه برخی از حقوقدانان ایتالیایی نیز ایفای تعهد را ((ایقاع)) دانسته اند .
برخی از حقوقدانان ایرانی وفای به عهد را ، كه یكی از مصادیق اجرای تعهد قراردادی است ، به پیروی از فقهای امامیه ایقاع لازم دانسته اند . یكی از اساتید حقوقی مدنی ایران چنین اعتقاد دارد :
ایفای تعهد در مواردی كه سبب تملیك یا انتقال حقی به متعهدله شود ، یك عمل حقوقی یك طرفه است كه برای تحقق آن اراده انشایی تادیه كننده لازم است .
بنابراین تحلیل ، در مصادیقی از اجرای قرارداد كه منجربه انتقال مال یا حق می گردد ، انتقال مال یا حق عمل حقوقی است ؛ لذا نیاز به اراده معاملی دارد و به تعبیر مرحوم دكتر امامی ، چون معامله جدیدی صورت می گیرد . در صورتی كه مورد وفای به عهد كلی فی الذمه باشد ، نیاز به اراده انشایی دارد.
البته نظرات مرحوم دكتر امامی و آقای دكتر شهیدی با نظریه فقهاء در باب وفای به عهد فرق دارد. زیرا فقهاء بطور مطلق ماهیت ایفای تعهد را ، خواه ناشی از قرارداد باشد و یا خواه ناشی از غیر قرارداد ،كلی باشد ، یا جزئی ، سبب انتقال مالكیت یا حق باشد و یا نباشد ، ایقاع لازم شمرده اند . ولی آقای دكتر شهیدی ماهیت وفای به عهد را در صورتی كه موجب انتقال حق یا مالك شود ، عمل حقوقی یك طرفه و در غیر این صورت واقعه حقوقی می داند . مرحوم دكتر امامی میان مورد تعهد كلی و جزئی فرق گذاشته و ماهیت وفای به عهد را در صورتی كه مورد آن كلی باشد ، معامله جدید می داند ( یعنی نیازمند حداقل دو اراده انشایی ) و در صورتی كه مورد معامله ، جزئی معین باشد را مسكوت گذاشته اند . این سكوت به معنای واقعه حقوقی دانستن یا ایقاع دانستن ماهیت وفای به عهد در این صورت است .
مبحث سوم
آیا اجرای قرارداد واقعه حقوقی است ؟
اثبات اینكه اجرای قرارداد واقعه حقوقی است ، پس از بیان نظرات مفصل و نسبتا زیاد كسانی كه اعتقاد به ((عمل حقوقی )) بودن ماهیت اجرای قرارداد دارند ، مستلزم بیان دو مطلب است :
اول . انكار عمل حقوقی بودن ماهیت اجرای قرارداد ، ولو در بعضی از مصادیق آن .
دوم . اثبات واقعه حقوقی بودن ماهیت اجرای قرارداد ،در همه مصادیق آن .
نخست به نقل و تحلیل نظرات منكر عمل حقوقی بودن ماهیت اجرای قرارداد می پردازیم و سپس به ارائه نظرات موید ((واقعه حقوقی بودن )) آن همت می گماریم .
الف . ماهیت اجرای قرارداد ، عمل حقوقی نیست .
نظرات كسانی كه در انكار عمل حقوقی بودن و نفی محتاج به ارائه انشایی بودن ماهیت اجرای قرارداد احتجاج كرده اند ، متنوع بوده و میزان این انكار متفاوت است . نظم منطقی این نظرات از كمترین حد انكار نا بیشترین آن به ترتیب ذیل می باشد :
۱)انكار عقد بیع یا تبدیل تعهد یا معاوضه یا صلح معوض بودن ماهیت اجرای قرارداد ؛
۲)انكار ((عقد معین )) بودن ماهیت اجرای قرارداد ؛
۳)انكار ((قرارداد )) بودن ماهیت اجرا ؛
انكار عقد معین و قرارداد بودن ماهیت اجرا قرارداد؛۵) انكار عقد معین ، قرارداد و ایقاع بودن ( انكار عمل حقوقی بودن ) ماهیت اجراء .
آنچه به طور خلاصه ، در باب ادله نقض عمل حقوقی بودن ماهیت اجرای قرارداد ، می توان بر شمرد عبارتند از :
امكان اجبار بر اجرای تعهد ، در حالی كه امكان اجبار بر ایجاد عمل حقوقی معمولا ممكن نیست ؛
عدم قصد معاملی طرفهای اجرا به هنگام اجرای قرارداد ؛
بیان نظرات حقوقدانان كشورهای مختلف و فقهای اسلامی مبنی بر انكار عمل حقوقی بودن اجرای قرارداد ، به عنوان مؤید ادله قبل .
علاوه بر ادله فوق ، امكان اقامه دلیل بر اثبات ((واقعه )) حقوقی بودن اجرای قرارداد را می توان در میان اقوال علمای حقوقی نیز یافت .
ب – ماهیت حقوقی اجرای قرارداد ( واقعه حقوقی ) است .
به نظر بسیاری از حقوقدانان و فقهای اسلامی ، اجرای قرارداد ، به حكم قانون بوده و نیازی به رضایت و اراده انشایی اجرا كننده تعهد و یا گیرنده اجرا ندارد .
در میان حقوقدانان ایرانی ، نظراتی كه مؤید واقعه حقوقی بودن اجرای قرارداد است عبارتند از:
آقای دكتر كاتوزیان ، اجرای قرارداد را از باب حكم قانون می داند .
آقای دكتر شهیدی ، اجرای قرارداد بر طبق تعهد قراردادی را ، در جایی كه موضوع قرارداد جزئی و معین باشد ، از باب (واقعه حقوقی ) تحلیل نموده اند .
برخی از حقوقدانان فرانسوی و سویسی در انكار عمل حقوقی بودن اجرای قرارداد گفته اند كه ، رضای مدیون و طلبكار نقشی در این زمینه ندارد ؛ ولو این كه در تطابق اجرا با قرارداد ، گاهی توافق طرفین حاصل شود . اجرا به امر قانون است .
برخی دیگر از حقوقدانان سویسی تفصیل قائل گشته و معتقدند كه اگر مورد تعهد قراردادی تسلیم مال یا انجام یا ترك فعل باشد ، ماهیت اجرای قرارداد ، واقعه حقوقی است و نیازی به رضایت طرف اجرا ندارد ؛ ولی هرگاه مورد تعهد (( انتقال حق )) باشد ، انتقال حق نیاز به عنصر رضایت دارد . در این صورت ماهیت اجرا (( عمل حقوقی )) است .
از مقایسه نظرات مرحوم آل كاشف الغطاء و حقوقدانان ایرانی ، به نظر می رسد كه وجوه اشتراك و افتراق میان این نظرات را باید چنین تبیین نمود :
نظر آقای دكتر كاتوزیان و مرحوم آیت ا… آل كاشف الغطاء هر دو بر آن است كه ماهیت اجرای تعهد به حكم قانون است و تفاوت ظاهری (( به حكم شرع )) و ((به حكم قانون )) فقط تفاوت در تعبیر است ، نه تفاوت در معنی . زیرا از دیدگاه دینی شارع قانونگذار مطلق است و از سوی دیگر ، پس از تصویب قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ، حداقل در مواردی كه قانون ساكت یا متعارض است ، برای حل نزاع در دادگاهها باید به فتاوی فقهی عمل شود.
نظر هر دو نفر بر آن است كه ایفای تعهد، اعم از تعهد ناشی از قرارداد یا تعهد ناشی از غیر آن، در همه مصادیق واقعه حقوفی است. ولی تحلیل آقای دكتر شهیدی فقط در باب وفای به عهد و در صورتی كه مورد تعهد جزئی و معین باشد ، ماهیت ایفای تعهد را ، چه در امور قراردادی و چه در خارج از قرارداد ، (( واقعه حقوقی )) می داند .
بحث بر سر لزوم اراده انشایی طرف یا طرفهای اجرائی قرارداد است ، نه بحث بر سر لزوم و عدم لزوم رضایت طرف یا طرفهای قرارداد . لذا تعبیر به لزوم و عدم لزوم رضایت قرارداد را باید تعبیر مسامحی دانست ، چون آنچه عمل حقوقی را از واقعه حقوقی متمایز می سازد ، رضایت و كراهت نیست ، بلكه وجود و عدم اراده انشایی یا به تعبیر فقها (( قصد معاملی )) است .
نتیجه عملی این بحث ، زمانی معلوم می شود كه بدون رضایت متعهد ، كلی در معین منحصر به موردی مطابق با قرارداد گردد . بنا بر نظر كسانی كه اراده انشایی را شرط كرده اند ، نیاز به اراده وجود دارد ؛ ولی اگر رضایت فقط برای تفكیك مورد از كلی لازم باشد ، به دلیل تفكیك قهری ( و بدون رضایت متعهد ) ، متعهد له می تواند مورد تعهد را ، تصرف نماید .
مبحث چهارم
آیا اجرای قرارداد ، ماهیت واحد دارد یا متعدد ؟
اجرای قرارداد به طرق مختلف از قبیل اجرای اختیاری تعهد قراردادی ، اجرای اجباری تعهد قراردادی ، ارائه به مراجع قانونی ، اجرای غیر منطبق با قرارداد ، اجرای بدل مورد قرارداد ، اجرای قرارداد به وسیله ثالث ، اجرای قرارداد برای ثالث و … صورت می گیرد .
حال سؤال اصلی این مبحث این است كه ، آیا با تكثر مصادیق اجرای قرارداد ، ماهیت آن متعدد می گردد ؟ یا آنكه در همه این مصادیق ماهیت اجرای قرارداد ، طبیعت واحدی است و تعدد مصادیق ، به خاطر تفاوت در امور خارج از طبیعت و ماهیت می باشد؟
به نظر ما ماهیت و طبیعت مفاهیم حقوقی با تكثر مصادیق آنها متعدد نمی شود . ماهیت حقوقی ، یك مفهوم حقوقی است كه در همه مصادیق آن واحد می ماند . آنچه موجب تعدد مصادیق مفهوم می گردد ، ناشی از تفاوت در عوارض خارج از طبیعت و ماهیت آن است .
برای اینكه بتوانیم با تحلیل به این نتیجه برسیم كه ماهیت و طبیعت اجرای قرارداد ماهیت حقوقی واحدی است ، توجه به دو نكته لازم است اول آنكه عوارض ماهیت اجرای قرارداد را از عوارض و عوامل خارج از آن تفكیك كنیم . دوم آنكه ، بپذیریم ماهیت +
بسیط و ساده اجرای قرارداد، تحمل نظرات معتقد به تفصیل میان مصادیق اجرای قرارداد و نظریه تركیب عمل حقوقی و واقعه حقوقی بودن ماهیت اجرای قرارداد ، را ندارد . به عبارت دیگر ، نقد نظرات تفضیلی و تركیبی میان واقعه حقوقی و عمل حقوقی بودن ، بعد دوم مطلب ما خواهد بود.الف- آیا تفكیك عوارض از ماهیت حقوقی اجرای قرارداد ، ممكن است ؟
ضابطه تشخیص طبیعت مفاهیم از عوامل خارجی دخیل در آن ، عبارت است از اینكه ، هر جزء از معنا كه با برداشتن آن از مفهوم، دیگر صدق آن مفهوم نشود ، آن معنا جزء ذات و طبیعت و ماهیت آن مفهوم محسوب می گردد . ولی اجزاء و عناصر معنوی كه با حذف آنها از تعریف ، صدق مفهوم هچنان باقی می ماند ، نشان دهنده خروج آن معانی از ذات و طبیعت و ماهیت مفهوم است.
حال پرسش آن است كه با حذف كدامیك از اجزاء و عناصر تشكیل دهنده مفهوم اجرای قرارداد ، صدق عرفی اجرای قرارداد از بین می رود و با حذف كدامیك همچنان عرفا مفهوم اجرای قرارداد باقی می ماند ؟ دسته اول از اجزای سازنده مفهوم اجرای قرارداد جزء طبیعت و ماهیت اجرای قرارداد می باشند . ولی دسته دوم ، خارج از طبیعت و ماهیت حقوقی اجرای قرارداد هستند .
به نظر ما ، در همه مصادیق فوق ذكر ، مفهوم عرفی اجرای قرارداد ، همچنان پا بر جاست و وجود عناصر اختیاری یا اجباری بودن اجراء منطبق یا غیره منطبق بودن با تعهد ، عین یا بدل بودن مورد اجراء ذینفع یا ثالث یا مرجع رسمی بودن گیرنده اجراء توافق یا عدم توافق و رضایت یا كراهت طرفهای اجرای قرارداد ، تاثیری در بقای ماهیت حقوقی مفهوم اجرای قرارداد ندارد ؛ و لذا در ماهیت و طبیعت اجرای قرارداد ، اراده انشایی یك طرف یا هر دو طرف قرارداد ، نقشی ندارد . نقش اراده انشایی و قصد معاملی طرف قرارداد اگر چه در پاره ای از مصادیق اجرای قرارداد ندارد. لذا ماهیت حقوقی و طبیعت خود اجرای قرارداد فقط (( واقعه حقوقی )) است . ماهیت اجرای تعهد قراردادی عرفا واحد است . اگر قصد انشایی طرفهای اجراء نقشی در ماهیت حقوقی اجرای قرارداد ندارد ، پس نظرات كسانی كه معتقد به عمل حقوقی بودن یا تفضیل یا تركیب عمل و واقعه حقوقی هستند ، چگونه توجیح می گردد ؟ آیا می توان محملی برای صحت این اندیشه ها یافت ، یا باید آنها را متناقض دانست ؟ قبلا در مورد نظراتی ، كه اعتقاد به عمل حقوقی بودن ماهیت اجرای قرارداد داشتند ، بحث نمودیم . اینك نوبت بررسی نظرات تفصیلی و تركیبی از واقعه و عمل حقوقی بودن ماهیت اجرای قرارداد است .
ب – بررسی نظرات معتقد به تفصیل یا تركیب
پس از آنكه معلوم شد ماهیت حقوقی اجرای قرارداد واحد است نه متعدد ، هم زمان سخن گفتن از واقعه حقوقی و عمل حقوقی بودن یك ماهیت حقوقی (نظریه تركیب) فی الواقع متناقض است. زیرا یا قصد انشایی در تحقق ماهیت حقوقی اجرای قرارداد ضروری و لازم است كه در این صورت ماهیت حقوقی اجرای قرارداد ، ((عمل حقوقی)) می باشد ، یا قصد انشایی در تحقق آن ماهیت ضروری نیست و ماهیت حقوقی اجرای قرارداد ((واقعه حقوقی)) خواهد بود و امكان جمع ضرورت و عدم ضرورت به دلیل متناقض بودن ، وجود ندارد.
نظرات تفصیلی ارائه شده در میان نظرات حقوقدانان سویسی ، ایتالیایی ، فرانسوی ، ایرانی و فقهای اسلامی را می توان تفصیل بر حسب موضوع(مورد) اجرا دانست. زیرا در اجرای قرارداد، همان مورد تعهد قراردادی اجرا می گردد، یا غیر آن مورد اجرا میگردد(بدل داده می گردد). در صورت اول مورد تعهد قراردادی یا كلی فی الذمه است یا جزیی و معین ، یا مورد قرارداد انتقال حق است ، یا تسلیم مال یا انجام یا ترك فعل. بنا براین خلاصه نظرات تفصیلی عبارتند از :
ماهیت اجرای قرارداد در وفای به عهد واقعه حقوقی است . ولی در اجرای غیر مورد تعهد (دادن بدل) عمل حقوقی است؛ هر چند در نوع ماهیت حقوقی آن اختلاف نظر دارند و برخی آن را قرارداد ولی برخی دیگر عقد معین می دانند.
تفصیل بین وفای به عهدو اجرای بدل ، كه حكم اولی را ایقاع لازم و حكم دومیرا مردد بین عقد و قرارداد بودن دانسته اند .
تفصیل بین ((انتقال حق)) یا ((انتقال مالكیت)) بودن مورد اجراء و غیر آن در باب وفای به عهد ، كه در صورت اول ایقاع و در صورت دوم واقعه حقوقی است (در وفای به عهد) . ولی اجرای بدل را از باب قرارداد و ماده ۱۰ قانون مدنی دانسته اند .
تفصیل بین مورد كلی و جزیی، كه در صورت اول آن را معامله جدید می داند و در بیان حكم دوم ساكت است.
تفصیل بین موردی كه تعهد بر انتقال حقوق است با جایی كه مورد تعهد انجام یا ترك فعل یا تسلیم مال است. در صورت اول ماهیت اجرای قرارداد را ((عمل حقوقی)) ولی در صورت دوم ((واقعه حقوقی )) می دانند.
به نظر ما، اعتقاد به اینكه در پاره ای از مصادیق اجرای قرارداد، اراده و قصد انشایی ضرورت دارد و در پاره ای از موارد چنین ضرورتی وجود ندارد، اعتراف به آن است كه عنصر اراده داخل در ماهیت و طبیعت اجرای قرارداد نیست، بلكه در پاره ای از مصادیق از عوامل عارض بر ماهیت و طبیعت اجرای قرارداد است . این سخن، فی الجمله ، حرف درستی است؛ لكن نباید گفت ماهیت حقوقی اجرای قرارداد گاهی واقعه حقوقی و گاه عمل حقوقی است، بلكه باید گفت ماهیت و طبیعت اجرای تعهد چیزی جز واقعه حقوقی نیست، ولی گاهی اراده انشایی از عوامل خارج از ماهیت اجرای قرارداد است كه از باب مقدمه اجراء وجودش ضرورت می یابد .
نتیجه
ماهیت اجرای قرارداد ممكن است نسبت به ((واقعه)) یا ((عمل حقوقی)) بودن یكی از چهار حالت ذیل را داشته باشد :
اگر ماهیت حقوقی اجرای تعهد امر واحدی باشد، از دو حال خارج نیست؛ یا اراده و قصد انشایی در ماهیت اجرای قرارداد تاثیردارد (عمل حقوقی) ، یا ندارد (واقعه حقوقی) . حالت سومی كه تركیب دو حالت فوق بوده و ادعا شود كه ماهیت اجرای قرارداد هم عمل حقوقی وهم واقعه حقوقی است با وحدت ماهیت حقوقی منافات دارد.
اگر ماهیت حقوقی اجرای قرارداد متعدد بود ، باید در برخی از مصادیق آن را ((عمل حقوقی)) و پاره ای دیگر ماهیت اجرای قرارداد را ((واقعه حقوقی)) بدانیم. آنچه در نظرات حقوقدانان در باب تعدد ماهیت ملاحظه شد، همگی به خاطر تفاوت در اجراست كه كلیت و جزئیت، عین یا بدل بودن ، انتقال حق و مالكیت بودن مورد تعهد، تسلیم مال ، انجام یا ترك فعل بودن اجرا ، سبب تفصیل نظرات شده است ولی، از آنجا كه تفاوت مورد اجراء داخل در ماهیت اجرای قرارداد نمی- شود ، بلكه نشان دهنده كیفیت مورد اجراست ، نمی توان طبیعت و ماهیت اجرای قرارداد را فی نفسه متعدد دانست ، بلكه ماهیت حقوقی اجرای قرارداد امری واحد است.چون بدون قصد انشایی طرفین اجرا، امكان اجرای قرارداد در مواردی وجود دارد ، پس قصد انشاء طرفهای قرارداد از عناصر سازنده ماهیت اجرای قرارداد نیست ؛ لذا ماهیت اجرای قرارداد (( واقعه حقوقی )) است . لزوم رضایت مجری در جایی كه مورد تعهد كلی است ، همچنین لزوم اراده انشایی مجری در انتقال حق یا مالكیت و لزوم اراده انشایی و قصد معاملی طرفین در اجرای قرارداد از طرفین در اجرای قرارداد از طریق تبدیل تعهد ، جای تردید ندارد . اما این امور جملگی خارج از طبیعت و ماهیت اجرای قرارداد است . در قرارداد ، عقد معین و ایقاع رضایت یكی از طرفین یا هر دو طرف اجراء از باب مقدمه اجراست و نه جزء طبیعت و ماهیت حقوقی اجرای قرارداد ، مگر آنكه به منظور توجیه نظرات سایرین ، با مسامحه ، رضا و اراده انشایی طرف یا طرفهای اجراء را داخل در ماهیت اجرای قرارداد بدانیم .
دكتر حسین علی احمدی
منابع:
منابع و مآخذ
الف )فارسی
امامی ، مرحوم دكتر سید حسن ؛ حقوق مدنی ، ج ۱ ، چاپ ششم ، تهران ، كتابفروشی اسلامیه،۱۳۶۶ .
جلیل زاده ، دكتر مجید ؛ وفای به عهد ( رساله دكتری) ، دانشگاه تهران ، دانشكده حقوق،۱۳۳۵ .
شهیدی ، دكتر مهدی : سقوط تعدات ، چاپ اول تهران ، دانشگاه شهید بهشتی،۱۳۶۸.
علی احمدی ، حسین : اجرای تعهد قراردادی ( رساله دكتری ) ، دانشگاه تربیت مدرس،سال۱۳۷۳ .
كاتوزیان ، دكتر ناصر : قواعد عمومی قراردادها ،ج ۴ ، چاپ اول ، تهران ،انتشارات بهنشر،۱۳۶۹ .
لنگرودی ، دكتر محمد جعفر : حقوق تعهدات ، ج ۱ ، چاپ دوم ، تهران ، دانشگاه تهران ، ۱۳۶۹ .
لنگرودی ،دكتر محمد جعفر ؛ دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت ، ج ۱ ، چاپ اول ، تهران، ۱۳۵۷ .
ب) عربی
آل كاشف الغطاء ، آیه ا… محمد حسین ؛ تحریر المجله الاحكام ، ج ۲ ، چاپ دوم ، قم، مكتبه فیروزآبادی ، ۱۳۶۱ .
انصاری ، آیت ا… شیخ مرتضی ؛ المكاسب ، چاپ اول ، تبریز ، چاپ اسماعیلیان .
الجمال ، دكتر مصطفی ؛ احكام الالتزام ، چاپ اول ، قاهره ، الحارالجامعیه ،۱۹۹۱ .
خطاب ، دكتر طلبه وهبه : احكام الالتزام بین الشریعه الاسلامیه و القانون ، الطبعه الاولی ، قاهره، دارالفكر العربی ، ۱۹۸۳ .
مروارید ، حجه السلام علی اصغر ؛ سلسله الینابیع الفقهیه ، ج ۱۵ ، الطبعه الاولی ، بیروت ، العربی ، ۱۹۹۰ .
نجفی ، آیه ا… شیخ محمد حسن ؛ جواهر الكلام ، ج ۲۴ ، الطبعه السابعه ، بیروت ، دارالاحیاء،۱۳۶۵ .
پاورقی :
الف ) دكتر وهبه خطاب : احكام التزام بین الشریعه الاسلامیه و القانون ، الطبعه الاولی قاهره دارالفكر العربی ، ش ۳۲۹،سال ۱۹۸۳
ب) دكتر مصطفی الجمال : احكام الالتزام .
الف )ر.ك دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی : حقوق تعهدات ج۱ چاپ دوم تهران دانشگاه تهران سال ۱۳۶۹
ب) دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی : دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت ج۱چاپ اول تهران سال ۱۳۵۷
ج ) دكتر ناصر كاتوزیان قواعد عمومی قراردادها ج۴ چاپ اول تهران انتشارات بهنشر سال ۱۳۶۸
د ) دكتر سید حسن امامی : حقوق مدنی ج۱، چاپ ششم ، تهران ، كتابفروشی اسلامیه ، سال ۱۳۶۶
شیخ محمد حین نجفی ، جواهر الكلام ج۲۴ چاپ هفتم بیروت دارالاحیاء ، صص۵۳-۵۵
Gueste A.G.Chitty on contract sweet and Maxwell,London,۱۹۸۳,۲۵th ed.,vol.۱.p.۱۱۶۱.
Treitel G.H. the law of Contract, Stevens and sinsp.۵۶۵.
Black ,H.C…Black law Dictionary West Publishing, USA,۱۹۸۳,P.۵۹۳.
حسین علی احمدی ، اجرای تعهد قراردادی رساله دوره دكتری حقوق خصوصی دانشگاه تربیت مدرس تهران ، ۱۳۷۳، فصل تعاریف ، صص۴۰-۵۰دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی : دایرهٔ المعارف حقوق مدنی و تجارت ج۱ صفحات ۹۶-۳۸۸ ایشان از فقهای اسلامی‌نقل می‌كنند ادای دین معمولاً از نظر فقه اسلامی ایقاع لازم شمرده شده است .
دكتر مجید جلیل زادهٔ خوئی در رساله دكتری خود ، تحت عنوان وفای به عهد كه در سال ۱۳۳۵ در دانشكدهٔ حقوق دانشگاه تهران نگاشته است . نظر فرجاوی حقوقدانان فرانسوی را در صفحهٔ ۸ چنین نقل نموده است :" وفای به عهد ذاتاً " عمل حقوقی ظ است كه دارای عنصر مادی تسلیم مال با انجام فعل و عنصر قراردادی توافق بین متعهد و متعهد له می‌باشد .
دكتر مهدی شهیدی ، جزوهٔ درسی حقوق مدنی ، دانشكدهٔ حقوق دانشگاه شهید بهشتی سال ۱۳۶۴،ص۵۴
شیخ مرتضی انصاری : المكاسب چاپ اول . اسماعیلیان ، تبریز ، ص ۷۹.
۱۲-Sale of Goods Act ۱۹۷۹.
Swiss Code of obligation,Art۱۸۴.
شیخ حر عاملی :‌وسایل الشیعه ، باب صرف ، احادیث ۱و۲
مأخذ پیشین ، حدیث ۵
شیخ محمد حسن نجفی ،‌مأخذ پیشین ج۲۴، ص۵۳
دكتر مهدی شهیدی ، مأخذ پیشین ، صص ۲۲و۲۳
شهید ثانی : مسالك الافهام ، ج ۲ چاپ سنگی ،‌تهران ص ۳۷۲
شیخ موسی خوانساری :‌منیه الطالب (تقریرات مرحوم میرزای نائینی بر مكاسب ) ج۱ ، چاپ سنگی ، تهران ، چاپخانهٔ حیدری ، ص ۶۷.
میرزای قمی : جامع الشتات ، چاپ سنگی ، تهران ، خوانساری ، ص ۱۹۱،‌سال ۱۳۲۴.
همان مأخذ ‌ش ۲۲۷.
مادهٔ ۳۵۱ ق.م مصر .
به نقل از دكتر مهدی شهیدی ، سقوط تعهدات ص ۲۱
الف )رك. حسین علی احمدی ، مأخذ پیشین ، فصل ۲ ، مبحث یك ، گفتار ۴، " ماهیت حقوقی اجرای بدل مورد معامله "
ب ) دكتر مهدی شهیدی ، مأخذ پیشین ، ص ۴ ، پ۳
۲۶- دكتر مجید جلیل زاده : مأخذ پیشین ، ص۸ ، ایشان در میان حقوقدانان قدیم فرانسه ، نظر بودن را در زمینهٔ ماهیت اجرای تعهد قراردادی چنین نقل می‌نماید :
" وفای به عهد قرارداد ارادی است كه دارای اثر سقوط حق است" و دكتر ناصر كاتوزیان در قواعد عمومی قراردادها ، ج ۴ ص۷می‌نویسند: " برخی از نویسندگان حقوق فرانسه . پرداخت را دارای ماهیتی قراردادی دانسته‌اندو لذا طرفین را ملزم به داشتن اهلیت تصرف دانسته‌اند ."
ر.ك حجه الاسلام علی اصغر مروارید :‌سلسه الینابیع الفقهیه ج۱۵ طبعه الاولی ، بیروت ، دارالاحیاء التراث العربی " كتاب الدین "۱۹۹۰.
دكتر ناصر كاتوزیان : قواعد عمومی قراردادها ، ج ۴ ص۶ نظر اندر اولی حقوقدان ایتالیایی را مبنی بر اینكه ماهیت پرداخت تعهد ایقاع است نقل نموده‌اند .
دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی : دایره المعارف حقوق و تجارت ، ج ۱ ، صص ۹۶-۳۸۸
دكتر مهدی شهیدی مأخذ پیشین صص ۳و۴.
دكتر سید حسن امامی ، مأخذ پیشین ، ص۳۱۸
الف ) علت اصلی اینكه اجرای اجرای قرارداد را نمی‌توان عقد معین دانست آن است كه عقد معین نیاز به قصدآن عقد از سوی متعاقدین دارد ، در صورتی كه عرفاً به هنگام اجرای قراداد طرفهای اجراء چنین قصدی را ندارند ، لذا این عقود محقق نمی‌گردد ، زیرا " العقود تابعه القصود " می‌باشد .
شیخ محمد حسن نجفی ، مأخذ پیشین ، ج ۲۴، صص ۵۳-۵۵
دكتر مهدی شهیدی ، مأخذ پیشین ،ص۲۲: ایشان عقیده دارند تبدیل تعهد در مواردی از مقدمه اجرای قرارداد است نه خود اجرای قرارداد و به نظر ما نیز این مطلب ، سخن درستی است .
همان مأخذ ، صص ۲۲و۲۳ ایشان ماهیت اجرای قرارداد از طریق دادن بدل مورد تعهد را بر خلاف وفای به عهد نوعی قرارداد و تابع ماده ۱۰ق.م می‌داند .
تمام كسانی كه ماهیت اجرای تعهد قراردادی را ایقاع یا واقعهٔ‌ حقوقی دانسته‌اند ، منكر نظریهٔ قراردادی بودن ماهیت اجرای قرار داده شده‌اند ، كه برخی از آنها را در باب ایقاع نقل نمودیم و بخشی را نیز در بحث واقعهٔ حقوقی بودن ماهیت اجرای قراداد تحلیل خواهیم نمود .
الف - دكتر مجید جلیل زاده خوئی در ص ۸ از رسالهٔ دكتری خود به پیروی از ریپر حقوقدانان فرانسوی منكر عقد معین بودن و قرارداد بودن اجرای قرارداد و وفای به عهد شده است به دلیل اینكه متعهد را می‌توان بر اجرای تعهد اجبار نمود ولی كسی را نمی‌توان برای انعقاد عقد و قرارداد اجبار كرد.
ب - محمد حسین آل كاشف الغطاء : تحریر المجله الاحكام .
دكتر مهدی شهیدی ، مأخذ پیشین ص۳
به نقل از دكتر ناصر كاتوزیان ، مأخذ پیشین ، ص ۶۸۸
به نقل از دكتر ناصر كاتوزیان ، مأخذ پیشین ، ص ۸
اصل یكصد و شصت و هفتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران .
اصل یكصد و شصت و هفتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
ر.ك دكتر نیكل كاتالا رسالهٔ دكتری تحت عنوان " ماهیت حقوقی پرداخت " پاریس سال ۱۹۶۰ به نقل از دكتر كاتوزیان ، مأخذ پیشین ، ص۹، پاورقی شماره ۲
جمع بین نظرات صاحب جواهر و آل كاشف الغطاء
دكتر مهدی شهیدی ، مأخذ پیشین ، صص۳-۴،۲۱-۲۳،۳۱-۳۳،۳۳و۴۶
دكتر سید حسن امامی پیشین صص۳۱۶-۳۱۸
نظر برخی از حقوقدانان سویس به نقل از دكتر ناصر كاتوزیان ، مأخذ پیشین ص۸

سایت حقوقی دادخواهی
  نوشته شده در  دوشنبه چهارم اردیبهشت 1391ساعت 17:24  توسط رضا غنیارلو  | 
ک سال پیش - 0 تشکر 259791

قرارداد، عدم تجارت، حقوق ایران

مقدمه

یكى از موضوعات مهم بازار تجارت، رقابت است . امروزه، بر اثر سرعت ارتباطات، رقابت‏بین تجار نیز جدى‏تر شده است و این موضوعى است كه تجار را به تلاش بیشتر واداشته است، چون در عرف تجارت از لحاظ منافع شخصى تاجر، هر قدر رقابت كمتر باشد، منافع تاجر بیشتر تامین مى‏شود، زیرا داشتن بازار، یكى از دغذغه‏هاى اصلى بازرگان است و قرارداد عدم تجارت، یكى از راههائى است كه براى تجار این نگرانى را بر طرف مى‏كند . مثلا تاجرى با رقیب خود، قرارداد منعقد مى‏نماید كه در محدوده فعالیت او، رقیب تجارت ننماید . یا كسى كه در بازارى تجارت كرده و در آن بازار مشهور شده و جلب مشترى نموده است، با دیگرى كه از این موقعیت‏بازارى برخوردار نیست، قرارداد منعقد مى‏كند كه محل كار خود را به او واگذار نماید و جهت‏حفظ مشتریان محل تجارت، تعهد مى‏نماید كه، مشغول به آن تجارت نشود .

بنابراین، قرارداد عدم تجارت، یكى از قراردادهائى است كه امروزه، نقش مهمى را در روابط تجار و بازرگان ایفا مى‏كند . مثلا اگر فروشنده تجارتخانه‏اى، قرارداد عدم تجارت با خریدار آن، منعقد نكند، مشترى حاضر به خرید آن نمى‏شود . یا اگر كارگرى با كارفرماى خود، قرارداد عدم رقابت منعقد ننماید، كارفرما حاضر به استخدام او نمى‏گردد . در سایر موارد نیز این قرارداد به نوعى منافع قراردادى یا امنیت‏شغلى طرفین یا یكى از آنها را تامین مى‏نماید . این قرارداد در حقوق انگلستان به قرارداد عدم تجارت و در حقوق فرانسه به عنوان قرارداد عدم رقابت معروف است .

اصل اولیه حاكم بر این قرارداد و شرایط صحت آن در حقوق این كشورها بخوبى روشن و معین شده; اما در حقوق ایران، غیر از ماده 959 قانون مدنى كه موضوع آن، اسقاط حق است، نص خاصى در مورد تعهد به عدم انجام تجارت وجود ندارد . رویه قضایى نیز در این باره ساكت است . تنها حقوقدانان در بعضى از موارد بطور خیلى مختصر به آن اشاره كرده‏اند .

بنابر این بررسى اصل اولیه حاكم بر این قرارداد و شرائط صحت آن بر طبق اصول و قواعد حقوق ایران به نظر مى‏رسد ضرورى باشد . از این رو این نوشتار در پى آن است كه این قرارداد را، با توجه به اصول حقوق ایران بررسى كند تا وضعیت‏حقوقى آن در حقوق ایران روشن گردد .

مراد از وضعیت‏حقوقى جایگاه و حالتى است كه یك قرارداد مى‏تواند در حقوق داشته باشد . به عنوان مثال، در حقوق ایران، قرارداد ممكن است، باطل یا غیر نافذ و یا نافذ باشد كه از آن به وضعیت‏حقوقى تعبیر مى‏شود . بنابراین، در این نوشتار، اصل اولیه حاكم بر این قرارداد و شرائط صحت آن مورد بررسى قرار مى‏گیرد تا وضعیت‏حقوقى آن در حقوق ایران روشن گردد .

1- اصل اولیه

اولین موضوع مهم تعیین اصل اولیه حاكم بر این قرارداد است . منظور این است كه، با وجود نبودن دلیل خاص، كه دلالت‏بر صحت قرارداد نماید، آیا مى‏توان از عمومات یا اطلاقات ادله عام، صحت چنین قراردادى را اثبات نمود، یا اصل و فرض اولیه، بطلان این قرارداد است تا این كه خلاف فرض مذكور اثبات گردد؟

در حقوق فرانسه و انگلیس به دو دلیل، اصل و فرض اولیه، بطلان این قرارداد، قرار گرفته و رویه قضائى، در نفوذ آن تردید كرده است .

نخست این كه، قرارداد مذكور، مخالف نظم عمومى اقتصادى است، زیرا اصل نظم عمومى اقتصادى، اقتضا مى‏كند، افراد جامعه آزادانه اقدام به تجارت نمایند و هر محدودیتى كه بر تجارت آزاد تحمیل شود، خلاف نظم عمومى است . این معامله، چون مانع تجارت آزاد مى‏شود، باطل است .

دوم این كه، قرارداد مذكور، خلاف اخلاق حسنه است، زیرا این قرارداد موجب هدر و از بین رفتن نیروى كار متعهد در قبال مبلغى وجه نقد مى‏شود كه این از مصادیق بارز قرارداد مخالف اخلاق حسنه است .

در حقوق انگلیس در بعضى از موارد، برخورد رویه قضائى با این قرارداد، به حدى شدید شد كه، طرفین قرارداد یا یكى از آنها تهدید به تعقیب كیفرى گردید .

اما از آن جائى كه هر قاعده عام و مطلقى، از تمام جهات مطلق و عام نیست، بلكه ممكن است از جهاتى محدود و مقید شود، این قاعده نیز در مواردى محدود شد . رویه قضائى با حفظ مبناى اصل بطلان حاكم بر این قرارداد، تحت‏شرائطى صحت آن را پذیرفت .

در حقوق فرانسه نیز رویه قضائى با انعطاف و نرمش بیشتر، رقابت را به دو نوع، سالم و متقلبانه، تقسیم نمود و اعلام كرد، آنچه اقتضاى اصل نظم عمومى اقتصادى است، آزادى رقابت‏سالم است، در صورتى كه كسى مرتكب تقلب در تجارت و رقابت گردد، در این موارد، نه تنها اصل نظم عمومى، اقتضاى آزادى چنین رقابتى را ندارد، بلكه اقتضاى ممانعت و جلوگیرى از آن را نیز دارد . از این رو، در موارد تجارت متقلبانه كه، هدف قرارداد عدم تجارت، ممانعت و جلوگیرى از رقابت متقلبانه است، صحت قرارداد مورد تایید قرار گرفت .

در حقوق ایران هر چند نص خاصى در این مورد وجود ندارد و رویه قضائى نیز ساكت است، ولى باید بررسى نمود، آیا مى‏توان از عمومات ادله و مواد 219 و 221 و 223 قانون مدنى، صحت این قرارداد را ثابت كرد؟

ماده 221 قانون مدنى در مورد مسؤولیت متعهد در عدم انجام تعهد خود، مقرر مى‏دارد:

«اگر كسى تعهد اقدام به امرى را بكند یا تعهد نماید كه از انجام امرى خوددارى كند، در صورت تخلف، مسؤول خسارت طرف مقابل است . . .»

ماده مذكور، تعهد را به دو نوع، مثبت و منفى، یا تعهد به انجام كارى و خوددارى از انجام كارى، تقسیم كرده است و در هر دو مورد، متعهد متخلف از انجام تعهد را مسؤول جبران خسارت طرف مقابل معرفى كرده است . این از واضحات است كه مسؤول بودن متعهد متخلف، فرع بر صحت قرارداد است . به بیان دیگر، متعهد زمانى در برابر طرف قرارداد خود، مسؤول است كه قرارداد صحیح و نافذى بین آنان تعهد گردد .

در نتیجه، با توجه به این كه قرارداد عدم تجارت، تعهد به عدم انجام امرى است، اطلاق ماده مذكور شامل آن مى‏گردد و قرارداد نافذ است .

از طرف دیگر، از ماده 219 قانون مدنى نیز، كه هر قراردادى را لازم دانسته است، مگر این كه دلیل قانونى بر جواز یا وجود خیار اقامه شود، مى‏توان اثبات صحت كرد، زیرا لزوم هر قراردادى، فرع بر نفوذ و صحت آن است . به بیان دیگر، لزوم و جواز، حكمى است كه بر عقد نافذ، مترتب مى‏گردد; بنابراین وقتى حكم به لزوم قراردادى شد، ضمنا حكم به صحت آن نیز شده است .

علاوه بر این، از ماده 223 قانون مدنى به صراحت و روشنى مى‏توان، نفوذ قرارداد عدم تجارت را استفاده و استنباط نمود . ماده مذكور مقرر مى‏دارد: «هر معامله كه واقع شده باشد، محمول بر صحت است، مگر این كه فساد آن معلوم شود .» دلالت این ماده بر صحت هر قراردادى واضح و روشن است و قرارداد عدم تجارت نیز، یك قرارداد است، پس اطلاق ماده 223 قانون مدنى، شامل آن مى‏شود و قرارداد نافذ است، مگر این كه دلیلى بر فساد و بطلان آن اقامه گردد .

اما به نظر مى‏رسد، با توجه به اصل بیست و هشتم قانون اساسى كه مقرر مى‏دارد: «هر كس حق دارد، شغلى را كه بدان مایل است و مخالف اسلام و مصالح عمومى و حقوق دیگران نیست‏برگزیند . . .» مى‏توان گفت، دلیل دلالت كننده بر فساد و بطلان، اصل بیست و هشتم قانون اساسى است، زیرا قرارداد عدم تجارت از هر سه جهت، ظاهرا مخالف با این اصل است .

جهت نخست این كه، ظاهر این قرارداد مخالف اسلام است، زیرا در اسلام افراد به كار و تلاش تشویق شده‏اند و استفاده نكردن از فرصت و نیروى كار، امرى مذموم و ناپسند تلقى شده است . از این دید و جهت، ظاهر آن مخالف اسلام است .

جهت دوم، این كه مصالح عمومى و جامعه، اقتضاء دارد كه تمام نیروى كار فعال آن در كار و تلاش باشند . بیكارى و استفاده نكردن از نیروى كار، بویژه متخصصان، بر ضرر مصالح عمومى و جامعه است، هر چند ممكن است قرارداد مذكور، منافع طرفین آن را تامین نماید . پس، ظاهر قرارداد از این جهت نیز با اصل مذكور مخالف است .

جهت‏سوم، این كه این قرارداد، در بعضى از موارد، با حقوق دیگران مخالفت و معارض است . مثلا در موردى كه پزشك متخصصى با رقیب یا شریك خود، قرارداد عدم طبابت منعقد مى‏نماید، اگر در قلمرو و محدوده قرارداد، پزشك متخصص آن فن، كافى نباشد، این قرارداد مخالف حق كسانى است كه به آن تخصص نیازمند مى‏باشند . در نتیجه، قرارداد عدم تجارت به علت مخالفت ظاهر آن با این اصل، باطل است، زیرا رابطه قانون اساسى با قانون عادى، رابطه حاكم و محكوم است و قانون عادى مطابق اصل هفتاد و دوم قانون اساسى، نمى‏تواند مغایر با قانون اساسى باشد .

ممكن است اشكال شود كه در اصل مذكور، شغل مخالف با اسلام و مصالح عمومى و حقوق دیگران ممنوع شده است، در حالى كه، موضوع مورد بحث، قرارداد عدم تجارت و اشتغال مى‏باشد و عدم اشتغال شامل ممنوعیت اصل مذكور نمى‏شود . بنابراین، طبق ماده 223 قانون مدنى كه اصل را بر صحت قراردادها نهاده است، قرارداد عدم تجارت نافذ است .

در پاسخ مى‏توان گفت، اولا آنچه از اصل مذكور عرفا به ذهن متبادر مى‏شود كه تمام موضوع است، عدم مخالفت‏با احكام اسلام و مصالح عمومى و حقوق دیگران است و شغل مذكور در اصل بیست و هشتم قانون اساسى ناظر بر موارد غالب است و شغل موضوعیت ندارد، بلكه هر عملى كه خلاف اسلام و مصالح جامعه و حقوق دیگران باشد، موضوع ممنوعیت این اصل است .

بنابراین، ملاك و معیار ممنوعیت، رعایت نكردن موارد مذكور است و شغل و كار خصوصیتى ندارد . ثانیا، قرارداد عدم تجارت، خود، در بعضى از موارد، شغل محسوب مى‏شود . همان طورى كه انجام فعل، شغل محسوب مى‏شود، ترك فعل و خوددارى از انجام آن نیز در مواردى شغل محسوب مى‏شود .

پس، ماده 223 قانون مدنى بر این قرارداد حاكم نیست . علاوه بر این، قرارداد عدم تجارت، از مصادیق قرارداد ماده 10 قانون مدنى است كه نفوذ آن محدود به عدم مخالفت‏با قانون شده است . با توجه به این كه این قرارداد، ظهور در مخالفت‏با نظم عمومى و اصل بیست و هشتم قانون اساسى دارد، اصل عدم مخالفت این قرارداد با قانون نمى‏تواند جارى شود، زیرا اصل عدم مخالفت‏با قانون، زمانى جارى است كه عمل حقوقى مذكور، ظهور در مخالفت‏با قانون نداشته باشد .

در این گونه موارد، مى‏توان به استناد اصل عدم مخالفت‏حكم كرد; اما اگر عمل حقوقى، ظهور در مخالفت‏با قانون داشت، دیگر نمى‏توان به استناد اصل عدم مخالفت، آن ظهور را از بین برد، زیرا قلمرو جریان آن موارد شك است . بنابراین، به نظر مى‏رسد، اصل اولیه حاكم بر این قرارداد در حقوق ایران، مانند حقوق خارجى، اصل بطلان است، مگر این كه نفوذ و صحت آن اثبات شود . صحت این قرارداد منوط به اثبات شرائطى است كه مورد بررسى قرار مى‏گیرد .

2- شرائط صحت و نفوذ قرارداد عدم تجارت

براى نفوذ هر قراردادى، شرائطى لازم است . شرائط صحت هر قرارداد، به دو نوع تقسیم مى‏شود . یك نوع شرائط، رعایت آن براى صحت تمام قراردادها ضرورى است، كه از آن، به شرائط عام یا عمومى صحت قرارداد، تعبیر مى‏شود . این همان شرائطى است كه ماده 190 قانون مدنى، از آن به عنوان شرائط اساسى اعتبار معامله، یاد مى‏كند . اما علاوه بر شرائط عام صحت قرارداد، نفوذ یك قرارداد، ممكن است، به تحقق شرائطى دیگر كه از آن به شرائط خاص صحت قرارداد، تعبیر مى‏شود، متوقف باشد . در حقوق خارجى صحت قرارداد عدم تجارت، منوط به رعایت‏شرائط ویژه‏اى شده، كه لزوم این شرائط براى اعتبار این قرارداد، در حقوق ایران، مطابق اصول و قواعد حقوق ایران مورد بررسى قرار مى‏گیرد .

2- 1- عقلائى بودن قرارداد

شرط اول صحت قرارداد عدم تجارت، این است كه قرارداد، از دیدگاه عقلاء، معقول و متعارف تلقى گردد . این شرط به این معناست كه عقلاء، در برآورد و ارزیابى از قرارداد، بر این عقیده باشند كه مقصود طرفین از آن سوء استفاده قدرت برتر یا محدود كردن اختیار متعهد به دلائل واهى و بیهوده نیست، بلكه هر یك از آنها، اگر در جاى یكى از طرفین معامله قرار مى‏گرفت، قرارداد مذكور را منعقد مى‏نمود .

شرط عقلائى بودن قرارداد، هر چند در حقوق ایران، صریحا به عنوان شرط اساسى صحت قرارداد بیان نشده است، اما نمى‏توان ادعا كرد كه این شرط، در قانون مدنى از شرائط اساسى اعتبار قرارداد تلقى نشده است، بلكه به نظر مى‏رسد نویسندگان قانون مدنى، به دلیل روشن و واضح بودن شرط مذكور، از بیان آن به عنوان شرط اساسى نفوذ قرارداد خوددارى كرده‏اند . چون بخش زیادى از شرائط قراردادها درباره عقود معین است و این واضح است كه عقد معین، قراردادى است كه مورد پذیرش عقلاء و استفاده آنان مى‏باشد و قانون همین عقود عقلائى را قبول و امضاء نموده است .

در نتیجه، شرط عقلائى بودن عقود معین در اكثر موارد، تحصیل حاصل است و نیازى به ذكر آن نیست . ولى در جعاله، چون موضوع و مورد آن غیر معین و گسترده است و شامل هر نوع فعلى مى‏گردد، قانونگذار در ماده 570 قانون مدنى مورد آن را مقید به امور عقلائى نموده و جعاله بر امور غیر عقلائى را باطل اعلام كرده است . اما درباره عقود غیر معین، هر چند نص خاص موجود ماده 10 قانون مدنى است كه قلمرو و نفوذ قرارداد را محدود به عدم مخالفت صریح با قانون كرده است، ولى شایان توجه است كه قانون و قانونگذار امور عقلائى را مورد حمایت قرار مى‏دهند و حمایت از امور غیر عقلائى از عاقل درست نیست .

بنابراین، اگر قراردادى از منظر عقلاء، سفیهانه و نابخردانه باشد، آن قرارداد فى نفسه باطل است و نیازى به حكم قانون براى بطلان آن نیست، زیرا عمومات و اطلاقات نفوذ قرارداد، شامل قرارداد و عمل غیر عقلائى نمى‏شود، چون عمومات و اطلاقات مذكور بر عرف القاء شده است و عرف عقلاء چنین قراردادى را قابل حمایت و نفوذ نمى‏داند .

شایان ذكر است كه بسیارى از صاحب نظران به این نكته تصریح كرده‏اند كه به بعضى از آنها اشاره مى‏شود . برخى در مقام اثبات اصل عقلائى بودن قرارداد و بطلان معامله غیر عقلائى مى‏گویند: شكى نیست كه سفه و نابخردى در قرارداد، عبارت از سفیه و غیر رشید بودن یكى از طرفین آن نیست، بلكه عبارت از این است كه معامله، به گونه‏اى منعقد شود كه افراد رشید نوعا آن را انشاء نمى‏نمایند .

بنابراین، مراد از معامله غیر متعارف و غیر معقول، قراردادى است كه غالب و نوع مردم آن را منعقد نمى‏نمایند . خلاصه منظور از سفهى بودن معامله، عدم تصدیق و اعتناء عقلاء، به آن مى‏باشد . عمده دلیل بطلان این نوع قرارداد، این است كه اصل صحت معامله كه، به استناد آن حكم به صحت قرارداد مى‏شود، شكى نیست كه هر قراردادى را شامل نمى‏شود، بلكه فقط قراردادى را شامل مى‏شود كه آن مورد تایید و قبول عقلاء باشد . بنابراین، معامله غیر عقلائى، اصل بطلان آن است . در نتیجه قرارداد باید متعارف و عقلائى باشد (الحسین المراغى: 367)

بعضى دیگر معتقدند: ظاهر حكم قانونگذار به عدم نفوذ قرارداد سفیه، چیزى جز این نیست كه احتمال دارد، مال او در معرض خطر قرار گیرد . بنابراین، اگر معامله‏اى كه احتمال غیر متعارف بودن داشت، قانونگذار حكم به عدم نفوذ آن نمود، باید به طریق اولى به قراردادى كه یقین به غیر عقلائى بودن آن است، حكم به بطلان نمود .(منتظرى: 426)

برخى دیگر اظهار مى‏دارند: اگر كسى تحت تاثیر شرائطى خاص، با وجود عقل و رشد خود، اقدام به انعقاد قراردادى نمود كه عقلائى نباشد، آن قرارداد باطل است .(جعفرى: 91) بنابراین، بنظر مى‏رسد كه عقلائى و متعارف بودن قرارداد، یكى از شرائط ضرورى هر قراردادى است و عدم ذكر و بیان آن در ماده 190 قانون مدنى موجب نادیده گرفتن آن در شمار شرائط صحت قرارداد نمى‏شود .

براى این كه قرارداد عدم تجارت، متعارف باشد:

اولا، مورد آن باید معلوم و معین باشد . به این بیان كه عدم تجارت و شغل خاصى را قرارداد از متعهد بخواهد كه به آن مشغول نشود . بنابراین، اگر دامنه موضوع قرارداد عدم تجارت، شامل تمام فعالیتها و تجارتهاى متعهد شود، این قرارداد به دلیل عدم عقلائى بودن آن باطل است .

علاوه بر این كه موضوع باید معلوم و معین باشد، باید مرتبط با قراردادى باشد كه بین طرفین منعقد شده است . به همین دلیل در حقوق انگلیس، قرارداد عدم اشتغال به كلاه دوزى در موردى كه فروشنده، تجارتخانه شلواردوزى را فروخته بود، غیر معقول تشخیص داده شد .

ثانیا، وسعت و قلمرو زمانى و مكانى قرارداد، باید محدود معلوم باشد .

در این كه، یك قرارداد عدم تجارت، از لحاظ زمانى تا كجا مى‏تواند نافذ باشد، بستگى به نوع فعالیت مورد قرارداد طرفین دارد . مثلا در قرارداد عدم تجارت اسلحه، از آن جائى كه این تجارت یك تجارت جهانى است، خریدار امتیاز و حق اختراع اسلحه مى‏تواند بر فروشنده شرط نماید كه حق ندارد در تمام دنیا اقدام به فروش اسلحه و این نوع تجارت كند . برعكس، فروش یك مغازه خوار و بار فروشى در یك منطقه، فقط این اقتضاء را دارد كه فروشنده در محدوده آن منطقه، اقدام به تجارت خوار و بار نكند .

بنابراین، قلمرو محدودیت زمانى و مكانى قرارداد عدم تجارت، تابع عرف خاص آن نوع تجارت است كه عقلاء، با توجه به اهمیت و گستردگى فعالیت، براى حمایت از منافع صاحب نفع لازم مى‏دانند . پرسشى كه مطرح است، این است كه، آیا براى نفوذ قرارداد عدم تجارت لازم است قلمرو زمانى و مكانى، آن هر دو محدود باشد یا محدودیت‏یكى از آن دو كافى است; مثلا اگر قراردادى از بعد زمانى مدت آن معین، ولى از لحاظ مكانى نامحدود بود، قرارداد مذكور چه وضعیتى خواهد داشت؟ دیوان عالى كشور فرانسه، در یك پرونده و موردى، صحت قرارداد را مورد تایید قرار داد، در موردى كه قلمرو زمانى یا مكانى قرارداد معلوم، ولى یكى از آن دو نامعلوم بود . اما كمیسیون رقابت آن كشور در سال 1986 رعایت هر دو را لازم دانست و شعبه مدنى دیوان عالى مذكور، در موردى كه قلمرو مكانى قرارداد محدود، ولى قلمرو زمانى آن نامحدود بود، قرارداد را باطل اعلام نمود، به این دلیل كه تعهد ابدى، ممنوع است .

علاوه بر این، مى‏توان گفت، قرارداد عدم تجارتى كه زمان و مكان آن نامحدود باشد، عملا لغو و بیهوده است، زیرا هدف از قرارداد آن است كه از رفتن مشتریان به سراغ تاجر سابق یا رقیب جلوگیرى شود . این در صورتى است كه، اگر او در زمان یا مكان خاصى اقدام به تجارت كند، مشترى به سوى او خواهد رفت، اما در ماوراء آن زمان یا مكان خاص، چنین چیزى محقق نمى‏شود .

بنابراین، شرط عدم رقابت‏بدون حد و مرز زمانى و مكانى، قرارداد را در معرض بطلان قرار مى‏دهد، بدون این كه فایده‏اى داشته باشد، چون قضات حق تعدیل و تبدیل قرارداد را ندارند . از این رو، براى محفوظ ماندن از خطر بطلان، طرفین قرارداد، معمولا هر دو محدودیت را رعایت مى‏نمایند .

به نظر مى‏رسد كه در حقوق ایران، در صورتى كه موضوع قرارداد، اقتضاى چنین حمایتى را داشته باشد، مى‏توان قرارداد عدم تجارت در تمام عمر یا در كل دنیا را كه قلمرو زمانى یا مكانى آن نامحدود است، نافذ دانست، زیرا در فقه، در مورد اجاره اشخاص، فقهاء تعیین زمان اجاره یا مقدار كار اجیر را براى صحت اجاره كافى مى‏دانند .(امام خمینى: 572; الجبعى العاملى: 6)

ماده 514 قانون مدنى نیز كه مبتنى بر این نظریه است، مقرر مى‏دارد: «خادم یا كارگر نمى‏تواند اجیر شود، مگر براى مدت معین یا براى انجام امر معینى .» در این ماده صحت اجاره منوط به معین بودن مدت آن یا معلوم بودن عمل مورد اجاره شده است .

بنابراین، اگر عملى مدت آن نامعلوم ولى خود آن معلوم باشد، اجاره صحیح است . در قرارداد عدم تجارت نیز، هر چند موضوع آن بر خلاف مورد اجاره، عبارت از انجام ندادن فعالیت و تجارت خاص است، مى‏توان از ملاك و معیار ماده مذكور استفاده كرد و گفت كه، تعهد خوددارى از عمل معین نیز نافذ است، هر چند مدت تعهد معلوم نباشد، چون خود عمل معلوم است، نیازى به معلومیت مدت آن نیست .

شاید گفته شود، در ماده 514 قانون مدنى، عمل معین، عبارت از: انجام فعلى است كه عرفا مدت آن محدود است و شامل كارى كه تمام عمر متعهد را فراگیرد، نمى‏شود; زیرا تعهد ابدى به عدم انجام تجارت كه یك امر مباح است، موجب حرمت امر مباح مى‏شود و در این صورت، حلالى، حرام مى‏شود و این از واضحات است تحریم حلال ممنوع و قرارداد مذكور باطل است .(نائینى: 198) به همین خاطر ماده 401 قانون مدنى شرط خیار بدون تعیین مدت را باطل و مبطل قرارداد، اعلام كرده است .

در نتیجه، نمى‏توان از ماده 514 استفاده نمود كه تعهد تا پایان عمر نافذ است . در این صورت مى‏توان گفت، هر چند در ابتداى امر، این استنباط از ماده مذكور موجه است، اما موضوع قرارداد عدم تجارت از طرفى محدود به شغل خاص است و شامل تمام فعالیتهاى متعهد نمى‏شود و از طرف دیگر دامنه تعهد، از بعد زمانى یا مكانى، محدود است و اهمیت امر تعهد عدم تجارت را از تعهد ابدى متمایز مى‏كند .

قیاس تعهد عدم تجارت با حق خیار ابدى قیاس مع الفارق است، زیرا خیار به ارث وراث دارنده آن مى‏رسد، ولى تعهد عدم تجارت با مرگ متعهد، تعهد منتفى یا كامل مى‏شود، زیرا با مرگ متعهد، رقابت منتفى مى‏شود . علاوه بر این، مورد قرارداد عدم تجارت با اجاره تفاوت دارد، زیرا در تعهد به عدم رقابت، آنچه بر عهده متعهد قرار مى‏گیرد، خوددارى و انجام ندادن عملى است كه این تعهد، در صورت مرگ متعهد هم، انجام‏پذیر است و بلكه با مرگ او تعهد كاملا محقق مى‏گردد . اما در مورد اجاره كه موضوع تعهد، عبارت از انجام فعل با ویژگى خاصى است، باید براى جلوگیرى از غرر و مجهول ماندن مورد معامله، مدت آن كاملا معین باشد .

بنابراین، به نظر مى‏رسد، با قیاس اولویت، اگر مورد اقتضا داشته باشد، قرارداد عدم تجارت در صورتى كه زمان یا مكان آن معلوم باشد، ولى یكى از آن دو معین نباشد، نافذ است . در حقوق انگلستان شرط دیگرى براى عقلائى بودن قرارداد بیان شده است و آن عبارت از: این است كه قرارداد، با توجه به شرائط و اوضاع و احوال انعقاد قرارداد، باید نسبت‏به منافع طرفین متعادل و منصفانه باشد .

براى ارزیابى و تعیین این شرط، باید به دو نكته توجه شود: نخست، این كه تعادل قراردادى، بین عوضین قرارداد رعایت‏شده باشد . دوم، این كه طرفین قرارداد، از تعادل قدرت نسبى قراردادى برخوردار باشند . در صورتى كه طرف قوى‏تر، استفاده غیر متعارف یا سوء استفاده از موضع قراردادى خود كرده باشد، قرارداد مذكور به دلیل عدم رعایت انصاف و عدالت، باطل است .

تعادل قدرت اقتصادى و قراردادى طرفین هر چند در حقوق انگلستان، مورد توجه واقع شده است; اما در حقوق ایران، چندان به آن توجه نشده است; ولى مى‏شود گفت، ظهور قوانینى، نظیر قانون حمایت از مصرف كننده یا سازمان حمایت از مصرف كننده، در حقوق ایران، بیانگر ضرورت توجه به این نظریه است . اما تعادل قیمت و بهاى عوضین در حقوق ایران، شرط نفوذ و صحت قرارداد نیست، بلكه شرط لزوم قرارداد است .

به بیان دیگر، در حقوق ایران، هر چند قیمت عوضین قراردادى، اختلاف فاحش داشته باشد، اما آسیبى به صحت قرارداد وارد نمى‏كند و فقط در صورت وجود شرائط خیار غبن، براى زیان دیده، خیار غبن ایجاد مى‏گردد . بنابراین، شرط تعادل و انصاف در حقوق ایران، شرط عقلائى بودن قرارداد نیست تا فقدان آن موجب بطلان قرارداد شود . پس قرارداد عدم تجارت در صورتى عقلائى است كه مورد آن، معلوم و معین و شامل تمام فعالیتهاى متعهد نشود و قلمرو زمانى و مكانى آن محدود و یا در صورت اقتضاى مورد، یكى از آن دو معین باشد .

2- 2- وجود منفعت قراردادى

شرط دومى كه براى صحت قرارداد عدم تجارت لازم است، وجود منفعت قراردادى در معامله است . منظور از منفعت قراردادى، این است كه هدف قرارداد عدم تجارت، حمایت و حفظ منافعى باشد كه در روابط قراردادى پیشین طرفین بوجود آمده است . بنابراین، موضوع قرارداد عدم تجارت، نمى‏تواند جلب منفعت‏باشد، بلكه موضوع آن حفظ منافع ناشى از روابط قراردادى طرفین است، مانند قرارداد عدم رقابتى كه، بین كارگر و كارفرما منعقد مى‏شود، براى این كه منافع كارفرما كه ناشى از قرارداد استخدام كارگر است، محفوظ بماند . بنابراین، در صورت فقدان چنین منافعى، قرارداد عدم تجارت صحیح و نافذ نیست، زیرا صرف انعقاد قرارداد عدم رقابت تاجرى با تاجر دیگر، براى متعهد له، ایجاد منافع قابل حمایت نمى‏كند . همان طورى كه گذشت، اصل آزادى رقابت و تجارت از اصول مرتبط با نظم عمومى است . این اصل در صورتى محدود مى‏شود كه منافع قراردادى موجود متعهد له اقتضاى آن را داشته باشد و رقابت متعهد منافع مذكور را در معرض خطر قرار دهد .

پرسشى كه مطرح مى‏شود، این است كه، آیا براى صحت قرارداد، باید منافع قابل حمایت فعلا موجود باشد یا منافع موجود در آینده نیز براى نفوذ آن كافى است؟ مثلا اگر تهیه كننده فیلمى، بازیگر اصلى فیلم را به مدت شش ماه از بازى با سایر فیلم سازان و تهیه كنندگان منع نماید، به منظور این كه فیلم در دست تهیه او، رونق تجارى بیشترى داشته باشد، قرارداد عدم بازى نافذ است؟ بعضى معتقدند: در این موارد، منافع تجارى فیلم ساز اقتضاء مى‏كند كه قرارداد مذكور نافذ باشد، زیرا هر چند این قرارداد ناظر بر حفظ منافع آینده است، اما اصول حقوقى اقتضا مى‏كند كه این نوع منافع نیز قابل حمایت‏باشد.

به نظر مى‏رسد، در حقوق ایران، بتوان لزوم شرط وجود منافع قراردادى را براى صحت قرارداد عدم تجارت از ماده 348 قانون مدنى استفاده نمود، زیرا ماده مذكور مقرر مى‏دارد كه بیع چیزى كه منفعت عقلائى ندارد، باطل است . مفهوم مخالف حكم مذكور این است كه بیع چیزى كه منفعت عقلائى دارد، نافذ است . با الغاء خصوصیت از بیع، مى‏توان گفت كه موضوع هر قراردادى، باید منفعت عقلائى داشته و در صورتى كه منفعت عقلائى نداشته باشد، قرارداد مذكور باطل است . این مسلم است كه از نظر عقلاء، حفظ منافع موجود یا آینده مهمتر از كسب منافع است .

بنابراین، قرارداد عدم تجارت، چون حفظ منافع صاحب نفع مى‏نماید، موضوع قرارداد از طرف او داراى منفعت عقلائى است . اما از طرف متعهد قرارداد، اگر این قرارداد وابسته به قرارداد دیگرى نبود، نفوذ و صحت آن به این دلیل كه باعث‏به هدر رفتن نیروى كار او یا محدود شدن آن مى‏شود، با مشكل رو به رو بود; ولى چون این قرارداد در رابطه با حفظ منافع قراردادى منعقد مى‏شود كه در روابط قراردادى قبلى او، با متعهد له ایجاد شده است و متعهد نیز مسؤول حفظ آن مى‏باشد، داراى منفعت است، زیرا به عنوان مثال در قرارداد فروش تجارتخانه، تعهد فروشنده محدود به تسلیم آن نیست، بلكه او متعهد است، تا حد معقولى، جهت‏حفظ منافع قراردادى خریدار و انجام تعهد خود از رقابت‏با او خوددارى نماید .

بنابراین، فروشنده شهرت تجارى یا سرقفلى و غیره، از این لحاظ صاحب نفع محسوب مى‏شود و موضوع قرارداد نسبت‏به او نیز داراى منفعت عقلائى است . در نتیجه، در حقوق ایران نیز، وجود منفعت قراردادى، براى صحت قرارداد عدم تجارت ضرورى است و لزوم این شرط را مى‏توان از مواد 215 و 348 قانون مدنى استنباط كرد .

2- 3- منافع جامعه

یكى دیگر از شرائطى كه براى نفوذ قرارداد عدم تجارت، ضرورى است، رعایت نفع جامعه است . مراد از نفع جامعه این است كه قرارداد طرفین، سودمند به وضع جامعه باشد یا حداقل، ضررى براى جامعه نداشته باشد . ممكن است، گفته شود، شرط رعایت نفع جامعه، همان شرط عقلائى بودن قرارداد است . اما باید توجه داشت كه شرط عقلائى بودن قرارداد، درباره اصل قرارداد است كه عقلاء، با ارزیابى قرارداد و شرائط آن، برآورد مى‏نمایند كه آیا قرارداد، نسبت‏به طرفین عقلائى است .

علاوه بر این، در صورت نبودن تعهد قراردادى یا قانونى، عقلاء كسى را ملزم به ارائه خدمات نمى‏بینند . مثلا از منظر و دیدگاه عقلاء، هیچ پزشكى ملزم به معاینه و مداواى بیمار نیست، بلكه او اختیار معاینه دارد، مى‏تواند معاینه نماید و مى‏تواند از معاینه خوددارى كند . از لحاظ عقلاء، اگر كسى كه داراى خدمات انحصارى است، با رقیب خود قرارداد عدم تجارت منعقد كند و متعهد شود كه خدمات خود را ارائه ننماید و در مقابل، رقیب صاحب نفع، تعهد نماید كه دستمزد او را، بر فرض ارائه خدمات، پرداخت كند، قرارداد مذكور عقلائى است . این قرارداد در رابطه طرفین عقلائى است، هر چند بر ضرر جامعه باشد .

بنابراین، شرط رعایت منافع جامعه با شرط عقلائى بودن قرارداد تفاوت دارد . در قرارداد عدم تجارت، در صورتى نفع جامعه رعایت مى‏شود كه:

اولا، متعهد بتواند با وجود قرارداد عدم تجارت، فعال باشد، زیرا منافع هر جامعه‏اى، در این است كه افراد آن فعال باشند و امروزه نیروى كار هر كشورى سرمایه آن جامعه محسوب مى‏شود . بنابراین، منافع جامعه در این است كه از نیروى كار آن استفاده بهینه شود .

ثانیا، نفع جامعه در این است كه افراد آن در حد امكان، دسترسى به خدمات داشته باشند . از این رو، قرارداد عدم تجارت، در موارد خدمات ضرورى و انحصارى، بر ضرر كسانى است كه به آن نیاز دارند . در نتیجه، از این طریق به منافع جامعه آسیب مى‏رسد .

در حقوق انگلستان، در موردى كه متعهد، تعهد كرده بود، بعد از بازنشستگى، مشغول به تجارت خاصى نشود، قرارداد باطل اعلام شد . یكى از دلائل بطلان قرارداد، این بود كه، قرارداد به زیان جامعه است، زیرا منافع جامعه، اقتضا دارد كه افراد آن فعال باشند و از نیروى كار آنها استفاده گردد .

نظریه نفع جامعه هر چند در حقوق ایران، مورد توجه حقوقدانان قرار نگرفته و در كتب حقوقى نیز راجع به آن بحثى نشده است . اما نمى‏توان گفت كه این نظریه در حقوق ایران و اسلام جایگاهى ندارد . به نظر مى‏رسد كه ممنوعیت احتكار و اجبار محتكر به فروش مال در حقوق اسلام، همان گونه كه بعضى معتقدند، یكى از قوانینى است كه مبناى آن رعایت منافع و مصلحت جامعه است .(نجفى: 485)

بنابراین، هر چند این نظریه از لحاظ نظرى بطور شایسته مورد بحث قرار نگرفته است; اما از لحاظ عملى و قانونگذارى مورد استفاده و استناد قانونگذار قرار گرفته است . به عنوان مثال، اصل چهل و چهارم قانون اساسى، یكى از شروط حمایت از مالكیت را مضر نبودن آن به منافع جامعه دانسته است . از این اصل، به روشنى مى‏توان لزوم رعایت نفع جامعه را استفاده كرد . یا اصل بیست و هشتم قانون اساسى آزادى كار و پیشه را محدود به رعایت مصالح عمومى كرده است .

مطرح كردن نظم عمومى اقتصادى از سوى بعضى از حقوقدانان (كاتوزیان: 166) به نظر مى‏رسد مبتنى بر نظریه منافع جامعه باشد . به هر حال، اگر در گذشته فعالیت و قدرت اقتصادى افراد محدود بود و آنها در محدوده منافع و زیانهاى خود اقدام به انعقاد قرارداد مى‏كردند، امروزه، فعالیت اقتصادى افراد، محدود به منافع و زیانهاى طرفین قرارداد نیست، بلكه ممكن است طرفین با انعقاد قراردادى، منافع و حتى امنیت جامعه را در معرض خطر قرار دهند . مانند قرارداد تجارت مواد مخدر و قاچاق كه در دنیاى امروز رایج‏شده است .

این نوع قرارداد، با صرف نظر از زیانهاى آن به جامعه، در رابطه با منافع طرفین آن معقول و مفید مى‏باشد . بنابراین، آنچه موجب ممنوعیت این نوع قرارداد شده است، ناسازگارى آن با منافع جامعه است . پس، نظریه نفع جامعه، یك نظریه عقلائى است، كه اساس و زیربناى بسیارى از مقررات و قوانین است .

اما در رابطه با قرارداد عدم تجارت، ممكن است، اظهار شود كه، این قرارداد نه تنها به ضرر جامعه نیست، بلكه حافظ منافع آن است; زیرا امروزه، به علت‏بیكارى و مشكلات اشتغال، در صورتى كه قرارداد عدم تجارت، منعقد گردد، این قرارداد، فرصت‏شغلى جدیدى را براى افراد نیازمند شغل ایجاد مى‏كند . در نتیجه قرارداد عدم تجارت، در صورتى بر خلاف منافع جامعه است، كه جامعه به آن خدمات نیاز داشته باشد، ولى در حال حاضر كه جامعه داراى نیروى كار زیادى است، قرارداد به منافع جامعه زیانى نمى‏رساند . اما باید توجه داشت كه، اولا، این قرارداد بین افراد متخصص منعقد مى‏شود كه جامعه به خدمات آنها نیازمند مى‏باشد .

ثانیا سلامت و منافع بلند مدت هر جامعه‏اى، اقتضا دارد كه افراد آن، اگر چه غیر متخصصین و كارگران ساده، تا حد امكان فعال باشند و جامعه از نیروى كار آنها استفاده نماید . نیروى كار مازاد در حالت‏بحران وجود پیدا مى‏كند . اما در حالت عادى، هرگز جامعه نیروى كار مازاد بر ظرفیت نخواهد داشت .

به بیان دیگر، جامعه سالم، پیوسته ظرفیت پذیرش نیروى كار افراد خود را، دارا مى‏باشد و هر قدر جامعه بتواند، از نیروى كار خود بیشتر استفاده كند، به رفاه و آسایش بیشتر مى‏رسد . پس، منافع بلند مدت جامعه، این اقتضا را دارد كه افراد آن در تلاش باشند و جامعه از فعالیت آنان استفاده نماید .

مساله مهم دیگر، این است كه در ارزیابى منافع جامعه در یك قرارداد، باید به ماهیت‏خدمات توجه شود یا به میزان عرضه آن به اندازه كافى، منافع جامعه را تامین مى‏كند . بعضى معتقدند: باید به میزان خدمات و قابل دسترس بودن آن به اندازه كافى و كیفیت كامل توجه شود و منافع جامعه این اقتضا را ندارد كه این خدمات، مثلا از طرف فردى خاص ارائه شود . بنابراین، اگر پزشكى تعهد و قرارداد عدم طبابت‏با پزشك دیگر در منطقه خاص منعقد نمود، باید دید در آن منطقه، اگر پزشك به قدر كافى وجود دارد . در این فرض قرارداد به زیان جامعه نیست . اما اگر منطقه مذكور از كمبود پزشك در مشكلات است، چنین قراردادى به استناد نظریه منافع جامعه باطل است .

به نظر مى‏رسد نظریه منافع جامعه، باید از دو جهت، بر قرارداد حكومت كند و به بیان روشن‏تر، قرارداد عدم تجارت، باید از دو جهت منافع جامعه را تامین نماید .

نخست، این كه محدوده قرارداد عدم تجارت با كمبود خدمات مذكور مواجه نشود .

دوم، این كه متعهد قرارداد، با انعقاد آن، سلب امكان تجارت از او بطور مطلق نشود، بلكه اگر او از تجارتى ممنوع شده است، توانایى این را داشته باشد كه به تجارتى دیگر مشغول گردد . یا در منطقه دیگر، به همان تجارت اقدام كند .

بنابراین، در صورتى كه منافع جامعه از این دو جهت تامین گردد، قرارداد نافذ است، در غیر این صورت، نفوذ و صحت آن مشكل است; زیرا به استناد نظریه منافع جامعه و قاعده لاضرر، در هر موردى كه قرارداد به زیان جامعه باشد، مى‏توان حكم به بطلان آن نمود . مضاف بر این كه قانون اساسى، آزادى مالكیت و اشتغال را محدود به مصالح عمومى و منافع جامعه كرده است . از این حكم، ظاهر مى‏شود كه سبب مملك آن مالكیت در نظر قانونگذار، بى اعتبار و باطل است .

نتیجه

همان گونه كه در حقوق خارجى، اصل بر بطلان قرارداد عدم تجارت است، در حقوق ایران نیز اصل بر بطلان این قرارداد است; زیرا با توجه به اصل بیست و هشتم قانون اساسى، كه حفظ موازین شرعى، مصالح عمومى و حقوق دیگران را لازم شمرده است و با عنایت‏به حاكم بودن قانون اساسى بر قانون عادى، مشكل مى‏توان اصل را بر صحت این نوع قرارداد گذاشت . چون ظاهر این قرارداد، با هر سه جهت مذكور، در این اصل مخالف است . در نتیجه، اگر چه ماده 223 قانون مدنى اصل را بر صحت قرارداد، بنا نهاده است، اما آن ناظر بر موردى است كه قرارداد، ظهور در مخالفت‏با قانون، خصوصا قانون اساسى نداشته باشد، در صورتى كه قراردادى ظاهر آن با قانون، خصوصا قانون اساسى مخالفت داشته باشد، اصل، بطلان چنین قراردادى است، مگر این كه ثابت‏شود، مخالف قانون نیست . قرارداد عدم تجارت، ظاهر آن مخالف با قانون اساسى است . در صورتى، قرارداد با اصل بیست و هشتم قانون اساسى تعارض نخواهد داشت كه شرائطى خاص رعایت گردد . شرایط مذكور، عبارت از: عقلائى بودن اصل قرارداد، منفعت قراردادى قابل حمایت و رعایت منافع جامعه مى‏باشد . در صورت اثبات وجود این شرائط، قرارداد، نافذ و در غیر این صورت، باطل است .

منابع فارسى:

1- الجبعى العاملى، زین الدین، الروضة البهیة، ج 6، چ 3، قم، مركز النشر - مكتب الاعلام الاسلامى، 1367 .

2- الحسینى المراغى، میرعبدالفتاح، العناوین، ج 2، الطبعة الاولى، قم، موسسة النشر الاسلامى، 1418 .

3- جعفرى لنگرودى، محمد جعفر، حقوق تعهدات، ج اول، چ اول، قم، انتشارات مدرسه عالى امور قضائى وادارى، 1354 .

4- كاتوزیان، ناصر، قواعد عمومى قراردادها، ج 1، چ 2، تهران، انتشارات مدرس، 1372 .

5- منتظرى، حسین على، دراسات فى المكاسب المحرمه، ج اول، االطبعة الاول، قم، نشر تفكر، 1415 .

6- موسوى، سیدروح‏ا .(. . امام خمینى)، تحریر الوسیله، ج اول، نجف، مطبعة الآداب .

7- نائینى، میرزا محمد حسین، منیة الطالب، ج 3، الطبعة الاولى، شیخ موسى خوانسارى، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، 1421 ه . ق .

8- نجفى، محمد حسن، جواهر الكلام، ج 27، چ 6، تهران، كتابخانه اسلامى، 1379ه . ق .

  نوشته شده در  دوشنبه چهارم اردیبهشت 1391ساعت 14:2  توسط رضا غنیارلو  | 
نویسنده: محمدحسنی - سه‌شنبه ۱۳۸۸/۱٢/۱۱

 

علیرضا آذربایجانی

بحث در خصوص مسئولیت کیفری و مدنی مدیران شرکتها خصوصاً صاحبان امضای قراردادها و اسناد مالی تعهدآور به شیوه های مختلف مطرح و موضوع مباحث حقوقی قرار گرفته است ولکن موضوعات اخیر که در سالهای گذشته به کرات مورد مشاهده واقع گردیده و اختلاف نظراتی که در هر مورد وجود دادر, صرفنظر از انتقال مسئولیت صاحبان امضای تعهد اور به بقیه اعضا منحصر در مواردی است که: شرکتهای تجاری مختلف تشکیل گردیده و بعد از یک دوره فعالیت بطور کلی به سهامداران جدید فروخته یا منتقل می شوند.
و در مورد دوم اسناد تجاری ظهر نویسی شده بعد از پرداخت بدهی سهامداران, وثیق وامهای بعدی نیز قرار میگیرد. مباحث حقوقی مترتب بر هر یک را بررسی می نمائیم.
در مورد اول موضوع دائر بر اینست که شرکتی یا مسئولیتهای قانونی هیات مدیره در زمان فعالیت, قراردادهای مختلفی از جمله قرارداد دریافت وام از بانکها را تنظیم و ضمن ان در جهت تضمین بازپرداخت وامهای دریافتی چک یا سفته هایی از طرف صاحبان امضای تعهد آور تحویل بانک گردیده و بعد از مدتی کلیه سهام و دارائیهای شرکت به دیگران منتقل شده و سهامداران قبلی با دریافت ارزش واقعی سهام خود از شرکت خارج گردیده اند.
ایندسته از سهامداران با تصور نسبت به نقل و انتقال سهام خود اقدام می نمایند در حالیکه بعد از گذشت مدتی سهامداران جدید عمداً یا سهواً قادر به انجام تعهدات خود نبوده و متعاقب طرح دعوی توسط دارندگان اسناد تجاری مذکور, بعنوان بدهکار سند تجاری محسوب و یا علاوه بر دعوای حقوقی حسب مورد بعنوان صدور چک بلامحل تحت تعقیب کیفری قرار گرفته اند در حالیکه ماهیت امر شرکت را با توجه به کلیه مطالبات و بدهیهای ان به اعضای جدید منتقل نموده اند. در این قسمت با تقسیم مطلب به دو بخش دارندگان چکها و دارندگان سایر اسناد تجاری که معمولاً منحصر در سفته میباشد مواردی بشرح ذیل قابل توضیح است:
الف _ مسئولیت کیفری صادرکنندگان چکهای بلامحل در ارتباط با دارندگان: صاحبان امضای اسناد تعهد اور در مزان تصدی مسئولیت هیات مدیره, چکهایی را در ارتباط با امور جاری شرکت صادر و ضمن ایجاد مسئولیت مالی , ضمانت کیفری ناشی از صدور چک را نیز علیه خود بعنوان صادرکننده ایجاد نموده و بعد از آن رابطه عضویت خود را با شرکت خاتمه داده اند.
در این فرض با توجه به مسئولیت کیفری امضاء کنندگان چکهای بلامحل, مسئولیت کیفری امضاء کننده یا امضاء کنندگان چکها همچنان مستقر بوده و ایراد ایندسته از بدهکاران دائر بر انتقال کلیه سهام و دارائیها و انتقال بدهیها به اعضای جدید در جهت سلب مسئولیت کیفری صادرکننده قابل استناد نبوده و مجاکم قضائی در مقام رسیدگی به دعاوی کیفری بشرح مذکور مکلف به صدور حکم علیه ایندسته از صادرکنندگان, مجرد از وجود یا عدم رابطه عضویت در زمان رسیدگی خواهند بود.
بدیهی است مباحث کیفری مربوط به صدور چکهای وعده دارد و یا تضمینی در مانحن قیه تفاوتی با سایر موارد نداشته و لذا از دائره بحث ما نیز خارج میباشند.
ب_ مسئولیت مدنی صادرکنندگان اسناد تجاری:
سئوال اساسی اینست که برفرض صدور حکم محکومیت کیفری, صادرکننده چک بلامحل که در زمان صدور, عضو شرکت و صاحب امضای اسناد تعهداور بوده و در زمان تعقیب و صدور حکم نه تنها فاقد حق امضای اسنادی تعهد آور بلکه فاقد رابطه عضویت نیز با شرکت است دارای چه مسئولیتی از نظر مالی و مدنی در برابر طلبکاران خواهد بود؟ بدیهی است در این قسمت رسیدگی به دعاوی مالی مربوط بعنوان ضرر و زیان از طرف دارندگان چکهای بلامحل دارای وضعیت استدلالی مشترک نسبت به حقوق دارندگان سفته ها میباشد و نتیجه مباحث مطروحه در هر دو سند اعم از چک یا سفته قابل استناد خواهد بود باتوجه به نظرات مختلف در این رابطه میتوان به دو نظر عمده اشاره نمود.
نظر اول_ با توجه باینکه سهامداران سابق سهام خود را بطور کلی به سهامداران جدید منتقل نموده اند و در ضمن آن کلیه دارائی و مایملک ان نیز به منتقل الیهم انتقال یافته و دارائی نیز دارای مفهوم عام میباشد کهمتضمن اموال منقول و غیر منقول و وجوه نقدی و کلیه مطالبات و بدیهیها میباشد نتیجتاً هیچگونه مسئولیتی متوجه ایندسته از متعهدین, اعم از اینکه طرف قراردادهای معمولی ویا امضاء کننده اسناد تجاری باشند نمی باشد. در این فرض با اثبات رابطه حقوقی امضای اسناد با روابط مالی شرکت و عدم ارتباط با روابط مالی شخصی امضاء کنندگان به تبع انتقال اموال, کلیه مسئولیتهای مدنی نیز با انتقال سهام به سهامداران جدید منتقل گردیده و صرفاً اعضای جدید مسئولیت پرداخت بدهیهای معوقه را خواهند دشات.
صرفنظر از اینکه در مقام تفسیر این نظر بتوان به سببیت قصور یا تقصیر بدهکاران و امضاء کنندگان اولیه در خصوص عدم انجام تعهدات عنایت نمود یا ینکه عدم انجام تعهد را بر فرض اثبات منحصر به قصور یا تقصیر سهامداران جدید دانست و حسب مورد احکام متفاوتی را بعنوان مسئولیت مستقل یا تضامنی بین آنها صادر نمود. بنظر میرسد این تفسیر دائر بر انتقال بدهی اسناد تجاری به سهامداران جدید مغایرت با اصل استقلال اسناد تجاری داشته و از مبنای حقوقی قاطعی برخوردار نخواهد بود.
توضیح اینکه مشاهده گردیده در اینگونه موارد حتی قراردادی فیمابین سهامداران اولیه و سهامداران بعدی تنظیم و در ضمن آن تصریح گردیده است که سهامداران جدید مسئلیت پرداخت کلیه بردهیهای قبلی و سمئولیتهای مالی شرکت را در هر صورت خواهند دشات و یا حسب مورد توافق مذکور بصورت رسمی در دفترخانه نیز تنظیم گردیده ولکن بعد از طرح دعوی طلبکار و متعهدله به طرفیت سهامداران جدید, ایندسته از بدهکاران (سهامداران جدید) با راهنمائیهای حقوقی از قرارداد خود عدول نموده و خود را نسبت به بدهیهای قبلی موضوع اسناد تجاری بری الذمه دانسته و محاکم نیز قراردادی فوق را بدلیل تعارض با اصول حاکم بر اسناد تجاری بر فرض اختلاف بعدی کان لم یکن تلقی نموده اند.
نظر دوم _ باتوجه به استقلال اسناد تجاری و مسئولیت امضاء کنندگان آنها نقل و انتقال سهام و دارائی شرکت به هیچ عنوان تاثیری در مسئولیت مدنی قبلی آنها که درزمان رابطه عضویت و تصدی مسئولیت مبادرت به صدور اسناد تجاری ننموده اند نداشته و بار مسئولیت امضاء کنندگان اسناد تجاری حتی بصورت تضامنی نیز بر عهده اعضای جدید نبوده و تنظیم توافق و قرارداد فیمابین اعضاء جدید و قبلی در ماهیت حقوقی فاقد تاثیر نسبت به حقوق دارندگان اسناد تجاری خواهد بود.
با پذیرش این نظریه که بنظر میرسد با مبانی حقوقی نیز سازگار باشد دو سئوال قابل طرح خواهد بود.
سئوال اول اینست که در جهت پیشگیری از وقوع اختلاف در موقع نقل وانتقال کلی سهام شرکت ها چگونه میتوان سهامداران اولیه و صاحبان امضای قبلی را فارغ از هرگونه دعوای بعدی نمود؟
سئوال دوم اینکه ایندسته از محکومین از چه طریقی خسارات وارده ناشی از اجرای محکومیتهای مالی نسبت به خود را جبران نمایند.
در خصوص سئوال اول بهترین روش ارائه توافق فیمابین سهامداران قبلی جدید و توافق با طلبکاران در جهت جایگزینی سفته های ممضی به امضای مدیران قبلی یا سفته های صادره از طرف مدیران جدید میباشد که تبعاً وقوع اختلاف احتمالی در این رابطه را نیز منتفی خواهد نمود.
در خصوص سئوال دوم که چنین توافقی فیمابین سهامداران جدید و قدیم و طلبکاران صورت نگرفته و مورد غالب اختلاف بین سهامدارن قدیم و جدید میباشد میتوان برای سهامداران سابق و متعهدین اسناد تجاری, این حق را قائل شد که صاحبان جدید سهام شرکت را بعنوان مجلوب ثالث با رعایت شرایط مربوط به جلب اشخاص ثالث به دادرسی جلب نموده و دادگاه را مکلف به صدور حکم به طرفیت اعضای جدید نمایند.
چنانچه در این مرحله سهامداران جدید بعنوان ثالث به دادرسی جلب نگردیده و یا دادگاه اعتراض مجلوبین ثالث را قبول نموده و سهامدارن جدید را تبرئه و به طرفیت خواندگان اصلی ( سهامداران اولیه) مبادرت به اصدار حکم نماید چاره ای بجز اجرای حکم و طرح بطرفیت اعضای جدید دائر بر مالبه خسارات ناشی از پرداخت بلاوجه باقی نخواهد ماند تا حداقل در این مقام سهامدارانی که به خیال قطع رابطه کلی با شرکت متضرر گردیده اند بتوانند ضررهای وارده راجبران نمایند.
مور دوم موضوع بحث که علیرغم ظرافت حقوقی آن دارای مصادیق مختلفی در دادگاهها میباشد بدینصورت است که وام گیرندگان متعاقب دریافت وام از بانکها و موسسات وان دهنده در جهت تضمین بازپرداخت بدهیهای خود سفته های ظهرنویسی شده رادرنزد وام دهنده تودیع مینمایند تابعد از بازپرداخت وام و کارمزدهای متعلقه نسبت به استرداد آنها اقدام نموده و یا حسب ورد در صورت امتناع از پرداخت وام با استفاده از مسئولیت تضامنی صادرکننده و ظهرنویسان نسبت به وصول مطالبات خود اقدام نمایند.
در این بحث بدهکاران در سررسیدهای قانونی کلیه بدهیهای خود را پرداخت نموده ولکن متعاقباً با استفاده از تسهیلات مجدد و مبادرت به اخذ وام جدید نموده و در مقام ضمانت کلیه سفته های ظهرنویسی شده قبلی و یا حسب مورد بخشی از آنرا درنزد وام دهنده تودیع مینمایند.
نکته قابل تامل اینست که با امتناع از پرداخت وام, ضمانت ظهرنویسان اسناد تجاری متضامناً له طلبکاران باقی است ایراد ظهرنویسان را دائر بر اینکه ظهر نویسی اسناد مذکور حسب توافق قبلی مروبط به وام خاص اولیه بوده و تعهد تضامنی به قرارداد بعدی منتقل نگردیده, مردود دانست, و یااینکه علیرغم مسئولیت تضامنی ظهرنویسان اسناد تجاری نظر باینکه, ظهرنویسی با توجه به توافقات فیمابین در ارتباط با وام اولیه بوده, مسئولیت آنها نیز به تبع اختتام مدت قرارداد خاتمه یافته و جایگزینی سفته های ظهرنویسی ده مربوط به وام اول از طرف سهامداران برای دریافت وام بعدی حداقل در ارتباط با ظهرنویسان اعلام تعهد از طرف ثالث و من غیر حق صورت گرفته و نتیجتاً علیرغم استقلال اسناد تجاری و مسئولیت تضامنی صادرکنندگاتن و ظهرنویسان ایندسته از ظهرنویسان را مبری از مسئولیت دانسته و اعتراض و دفاع آنها دائر بر اینکه تعهدی را در ارتباط با اخذ وام جدید ننموده اند قبول نمود. در این رابطه بنطر میرسد با توجه به ارتباط سفته های ظهرنویسی شده با قرارداد وام اولیه تسری آنها به وامهای بعدی موجبی نداشته و بدیهی است در این فرض نیز در صورت عدم قبول دفاع ظهرنویسان و اصدار حکم بصورت تضامنی علیه صادر کننده و ظهرنویسی اجرای آن حق مطالبه بعدی ظهرنویسان نسبت به مدیونین اصلی (امضاء کنندگان) همچنان مستقر بوده که در قالب دعوی مستقل قابل طرح خواهد بود. ضمن آنکه آشنائی مطئولین بانکهای وام دهنده به ضوابط قانونی و عدم قبول اسناد وثیقه مربوط به وامهای بازپرداخت شده قبلی بشرح مذکور در موقع پرداخت وامهای بعدی از ایجاد مشکلات و اختلافات بعدی خواهد کاست.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=589

نویسنده: محمدحسنی - یکشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٩

 

دکتر ناصر کاتوزیان

قبل از ورود در این بحث بسیار بمورد است که تعریف مرور زمان و ماهیت آنرا اجمالاً مورد بررسی قرار دهیم . در حقوق فعلی اروپا دونوع مرور زمان وجود دارد مملکت یا مدتی که پس از آن متصرف مالک عین متعلق بغیر می شود و مسقط که بعد از آن حق دائن بعلت سکوت او ساقط می گردد . تشخیص این دو قسم مرو زمان در ماده 2219 قانون مدنی فرانسه بنحو بارزی عملی گردیده است در حقوق مدنی ایران این بحث ابتدا در قانون 21 بهمن ماه 306 و قانون تیرماه 308 و پس از آن در مواد 731 الی 739 قانون آئین دادرسی مدنی به تقلید از حقوق اروپایی عنوان شده و فعلاً تنها منبع قانونی مرور زمان محسوب می شود . به موجب ماده 731 قانون مزبور مرور زمان عبارت از مدتی است که به موجب قانون پس از انقضا آن مدت دعوی شنیده نمی شود و بنابر این مرور زمان دارای دو خاصیت اساسی است یعنی اولاً مرور زمان در حقوق ایران مسقط دعوی است و پس از آن دعوی به هیچ وجه شنیده نخواهد شد و نمی توان مرور زمان را ناظر با امتیازات و خواص دعوای اقامه شده دانست . ثانیاً مرور زمان امری است استثنایی و باید بطور محدود تفسیر شود موضوع بحث در اینجا طرز اجرا مواد 318 و 319 از نظر قضایی است که تحت عنوان مرور زمان برات وفته طلب و چک در قانون تجارت نوشته شد و بعلت مختصر ابهامی که در متن آنها وجود دارد بحث زیادی را بین قضات محاکم و حقوقیین ایجاد کرده است ضمناً برای اینکه موضوع کاملاً روشن شود به مواردی که حق مراجعه دارنده برات بظهرنویسان و صادر کننده ساقط می شود اشاره خواهد شد . قبل از ورود درباره نظرات مختلفی که در این باره وجود دارد باید برای تشحیذ ذهن عین مواد 318 و 319 قانون تجارت مورد مطالعه واقع شود ماده 318 – دعاوی راجع به برات وفته طلب چک که از طرف تجار یا برای امور تجاری صادر شده پس از انقضا پنج سال از تاریخ صدور اعتراض نامه و یا آخرین تعقیب قضایی در محاکم مسموع نخواهد بود مگر اینکه در ظرف این مدت رسماً اقرار بدین واقع شده باشد که در این صورت مبدا مرور زمان از تاریخ اقرار محسوب است در صورت عدم اعتراض مدت مرور زمان از تاریخ انقضا مهلت اعتراض شروع میشود . تبصره – مفاد این ماده در مورد برات و چک وفته طلب هایی که قبل از تاریخ اجرای قانون تجارت مصوب 25 دلو 1303 و 12 فروردین و 12 خرداد 1304 صادر شده است قابل اجرا نبوده و این اسناد از حیث مرور زمان تابع مقررات مربوطه به مرور زمان راجع به اموال منقوله است . ماده 319 اگر وجه برا یافته طلب یا چک را نتوان بواسطه حصول مرور زمان پنج ساله مطالبه کرد . دارنده برات یافته طلب یا چک می تواند تا حصول مرور زمان اموال منقوله وجه آنرا از کسی که بضرر او استفاده بلاجهت کرده است مطالبه نماید . تبصره – حکم فوق در موردی نیز جاری است که برات یافته طلب یا چک یکی از شرایط اساسی مقرر در این قانون را فاقد باشد . در باره اجرا مواد مزبور و تلفیق آنها بطوریکه از رویه قضایی و آرا محاکم مستفاد می شود سه نظریه بوجود آمده است که ابتدا این سه نظر را تشریح و ایرادات وارده بر هریک را بیان کرده پس از آن به بیان موضوع و تحقیقی که از مواد مزبور نموده ایم خواهیم پرداخت . دسته اول –بعضی عقیده دارند که مواد 318- 319 قانون تجارت فقط ناظر به موردی است که برات یافته طلب و یا چک از طرف دارنده و یا یکی از ایادی ما قبل او بعلت عدم تادیه اعتراض شده باشد و در صورت عدم اعتراض سند تابع مرور زمان مربوطه بخود می باشد . برای نمونه دو رای صادره از دیوان کشور عیناً نقل می شود : 1- حکم شماره 220 مورخ 17/2/18 شعبه اول دیوان کشور : با توجه به مواد 318 و 319 قانون تجارت در صورتیکه نسبت به برات وفته طلب و چک واخواست نشده باشد اقامه دعوی در دادگاهها مانعی نخواهد داشت . فقط مزایای ماده 292 قانون مزبور بر آنها مترتب نخواهد بود . 2- حکم شماره 3751-1109 مورخ 24 آبانماه 1310 و شش رای دیگر فته طلب مادامیکه طرف اعتراض واقع نشده است . مشمول مرور زمان مذکور در ماده 318 قانون تجارت نخواهد بود و دعاوی راجعه به آن و همچنین برات از تاریخ پروتست مرور زمان شروع نمی شود – بتعبیر دیگر ماده فوق وقتی مصداق پیدا می کند که قبلاً اعتراض و یا تعقیبی شده واز آن تاریخ به بعد پنجسال گذشته باشد اما اگر اصلاً اعتراضی نشده و یا تعقیب قضایی بعمل نیامده موردی برای استناد به ماده مزبور نیست . عیب مشترک این دو رای آن است که شروع مرور زمان را از تاریخ پروتست معین کرده اند حکم شماره 3751 که ظاهراً مستدل تر صادر شده شروع مرور زمان را موکول به تعقیب قضایی و یا پروتست می داند و استدلال می کند که چون مبدا مرور زمانا شروع نمی شود و حال آنکه از انشا ماده 318 و با توجه به قسمت اخیر ماده مزبور که می گوید در صورت عدم اعتراض مدت مرور زمان از تاریخ انقضا مهلت اعتراض شروع می شود . بخوبی مستفاد می گردد که مبدا مرور زمان در صورت پروتست از تاریخ اعتراض و در غیر اینصورت از تاریخ انقضا مهلت اعتراض است منتهی اگر دعوی بوسیله محاکم تعقیب شده باشد مرور زمان از تاریخ مزبور شروع می شود ودر حقیقت تعقیب از محاکم نیز مانند اقرار مرور زمان را قطع می کند و فقط برخلاف سایر موارد مهلت مرور زمان از نو شروع خواهد شد اما حکم شماره 240 شعبه اول صرفنظر از ایراد مزبور برخلاف مدلول صریح ماده 292 و اصول کلی حقوقی صادر شده است زیرا برطبق ماده 292 قانون تجارت تکلیف محاکم در مورد صدور قرار تامین خواسته و همچنین مزایایی که در حکم مزبور به آن اشاده شد مخصوص به موردی است که برات ظرف مهلت مقرره قاغنونی واخواست شده باشد . بنابر این در صورت عدم اعتراض و قبل از حصول مرور زمان پنج ساله نیز برات یافته طلب و یا چک مزایای ماده 292 را دارا نخواهد بود و بدیهی است سلب امتیازی که اساساً وجود خارجی پیدا نکرده است بموجب مرور زمان پنج ساله تحصیل حاصل و غیر معقول بنظر می رسد . دسته دوم – این عده استدلال می کنند : راست است که ماده 318 دعاوی مربوطه به برات فته طلب و چک را پس از انقضا مدت پنج سال در دادگاهها قابل استماع نمی داند لی اثر ماده مزبور فقط سلب ممزایای تجارتی اوراق مزبور است و پس از آن سند بمنزله سند حقوقی ساده ایست که تا حصول مرور زمان اموال منقوله اعتبار دارد برا توجیه این ادعا گفته شده است کهمنظور قانونگزار از وضع مرور زمان پنج سلاه این بوده که دعاوی مربوط به امور تجاری را بسرعت خاتمه دهد باضافه در مقابل مزایای فوق العاده که برای اوراق مزبور قائل شده خواسته است که برای آن مزایا مرور زمان کوتاه تری در نظر گرفته باشد . خاصه که از تبصره ماده 318 و ماده 319 چنین مستفاد می شود که قانونگزار در حین وضع مواد مزبور به مرور زمان اموال منقوله مه در ماده 737 قانون آئین دادرسی مدنی بیان شده کاملا توجه داشته است . بنا به مراتب مزبور مسلم است که مقصود از وضع ماده 319 این بوده که طبق قواعد عمومی پس از گذشتن مدت پنجسال نیز قابل مطالبه می باشد . منتهی جریان دعوی طبق قواعد شروع میشود و در این مورد دادرس باید عادی بودن جریان دادرسی را اعلام و به متداعیین تذکر دهد که دعوی صرفاً جنبه غیر تجاری دارد . دسته سوم – طرفداران این دسته عقیده دارند که مقررات مواد 318 و 319 قانون تجارت هریک بجای خود باید اجرا شود : بدین ترتیب که برطبق ماده 318 دارنده برات حق ندارد بصادر کننده و ظهرنویسها و محال علیه برای وصول آن مراجعه نماید ماده 319 تنها متضرر بلاجهت را از حکم کلی فوق مستثنی کرده است بنابر این باید دید متضرر بلاجهت دارنده برات نمی تواند باشد . این دسته در زد استدلال دسته قبل می گویند : بطوریکه از ماده 731 قانون آیین دادرسی بر می آید مرور زمان مسقط دعوی است . و بنابر این طبع آن با بقا حق اقامه دعوی پس از مدت مقرره مباینت دارد و علاوه دعویرا باقی بدانیم امتیازات اسناد تجارتی مزبور از جمله امتیاز مقرر در ماده 292 و مسئولیت ظهرنویسها بعد از انقضا مهلت اعتراض و اقامه دعوی از بین خواهد رفت . و امتیازی باقی نمی ماند که مرور زمان پنج ساله آنرا از بین می برد . برای نمونه حکم شماره 273 شعبه اول دیوان کشور مورخ 28/8/20 که متضرر بلاجهت را وکیل مدیون و طلبکار از محال علیه معرفی نموده عیناً نقل می شود : مقصود از وضع مادتین 318 و 319 قانون تجارت آن است که دعاویکه مستقیماً از برات وفته طلب و چک ناشی می شود یعنی دعوی دارنده برگهای مزبور و جانشین او بر قبول کننده و صادر کننده و ظهرنویس بر ظهرنویس ماقبل خود پس از انقضا مدت پنجسال در دادگاهه مسموع نیست ولی اگر کسی برگهای مزبور را بدیگری برای وصول و یا ایصال وجه آن داده و یا شخصی بمحال علیه وجهی برای پرداخت برات وفته طلب و چک فرض داده و همچنین محلی که وجه امتناع نموده باشد هرچند دعوی بر وکیل مدیون و محال علیه در این مورد نیز ظاهراً ناشی از فته طلب و برات و چک می باشد ولی چون اشخاص مزبور از اوراق مذکوره استفاده بلاجهت نموده اند . مرور زمان پنجسال در آن جاری نیست . بلکه مدت مرور زمان در یان قبیل دعاوی (دعوی بر وکیل و مدیون و محال علیه که در نزد او وجه بوده ) همان مرور زمان اموال منقوله است رای مزبور چنانچه بعداً گفته خواهد شد از این جهت که دعاوی نامبرده را مشمول مرور زمان پنجساله نمی داند کاملاً صحیح است ولی از این جهت که وکیل و مدیرونرا متضرر بلاجهت تشخیص داده قابل انتقاد است زیرا دیون این دعاوی اساساً ناشی از برات وفته طلب و چک نیست تا مشمول ماده 318 قانون تجارت گردد . دسته چهارم – عده هم عقیده دارند که احکام ماده 318 و 319 با هم مخالفت دارد و ماده 319 که وارد بر ماده سابق است باید اجرا شود و یرای رد عقیده مزبور تصور نمی شود که احتیاجی به استدلال باشد . برای روشن شدن موضوع و تشخیص صحت و سقم آرا صادره مطالعه مباحث زیر بنظر ضروری می رسد . 1- اسنادیکه مشمول ماده 318 قانون تجارت می باشد کدامست ؟ 2- در چه دعاوی ماده 318 باید مورد استناد قرار گیرد ؟ 3- مرور زمان از چه تاریخی شروع می شود ؟ 4- در دعاوی مشمول ماده 318 مدعی و مدعی علیه چه کسانی می توانند باشند ؟ 5- چه عللی ممکن است موجب قطع این مرور زمان شود ؟ 6- چه علللی موجب تعلیق مرور زمان مزبور می گردند ؟ 7- اثر این مرور زمان چیست و چگونه باید مواد 318 و 319 قانون تجارت با یکدیگر تلفیق شود ؟ 1- اسنادیکه مشمول ماده 318 می باشد – بموجب ماده 318 اسناد زیر مشمول مرور زمان پنج ساله می باشند : اسنادیکه از طرف تجار صادر شده باشند اسنادیکه برای امورتجارت صارد شده باشند . بنابر این برای آنکه برات یافته طلب یا چک مشمول مرور زمان پنج ساله باشد باید یا ا طرف تاجر صادر شده و یا برای امور تجارتی باشد در این موضوع دو نکته اساسی قابل توجچه است : اولاً قانونگزار ایران در ماده 318 برات فته طلب و چک را در ردیف یکدیگر مورد مطالعه قرار داده است و حال آنکه با توجه به شق 8 از ماده دوم قانون تجارت که معاملات برواتی را مطلقاً جز عملیات تجارتی محسوب داشته . فرض براتی که برای امور غیر تجاری باشد مورد ندارد . بنابر این حق بود که تعریف قانون فقط بفته طلب و چک اختصاص پیدا می کرد چنانچه در ماده 189 قانون تجارت فرانسه نیز بطوریکه از ظاهر عبارت آن مستفاد می شود برات از سایر اوراق تجاری تفکیک شده است و رای مورخه چهارم دسامبر 1878 دیوان کشور فرانسه نیز موید این مطلب می باشد . معذالک شعبه ششم دیوان کشور با توجه به ظاهر ماده 318 ضمن حکم شماره 54-5/4/27 می گوید با ملاحظه ماده 319 قانون تجارت و ماده سابق و تبصره آ، معلوم است که ماده 319 مربوط به اوراق تجارتی است نه برات وفته طلب و چک غیر عادی . ثانیاً – ماده 318 بطور کلی اسنادیرا که از طرف تجار صادر شده باشد مشمول مرور زمان پنجساله می داند اعم از اینکه مربوط به امور تجاری و یا غیر تجاری باشد شاید فرض این بوده که اوراق مزبور ظاهراً تجاری است چنانچه در بعضی از دادگاههای فرانسه نیز به ماده که در مورد صلاحیت دادگاهها دارند استناد نموده فرض مزبور را تا موقعی قابل ترتیب اثر می دانند که خلاف آن اثبات نشده باشد . ولی چون در قانون ایران چنین ماده وجود ندارد برطبق نص صریح ماده 318 کلیه اوراقی که از طرف تجار صادر شده بابشد مشمول مرور زمان پنجساله است . با وجود این حکم شماره 3358-28/11/21 به شعبه اول دیوان کشور ماده 318 را اختصاص به اوراقی داده که بین تجار و در امور تحاری صادر شده باشد . و از این لحاظ به رویه قضایی دادگاههای فرانسه از حیث نتیجه شباهت دارد . مطابق ماده 318 قانون تجارت مدت مرور زمان طلب بین تجار و در امور تجاری پنجسال است نه مطابق اسناد و قبوض راجع بدیون که مطابق ماده 741 قانون آیین دادرسی مدنی مدت مرور زمان آن ده سال مقرر گردیده است . 2- دعاوی مشمول مرور زمان پنجساله – ماده 318 قانون تجارا تا اندازه مهم و کش دار است لذا می توان استدلال نمود که تمام دعاوی مربوط به اوراق تجاری را شامل می شود . ولی معذالک نباید تصور شود که تمام دعاوی که مستقیماً بسبب برات وفته طلب و چک ایجاد شده مشمول مرور زمان پنجساله می باشد بلکه ماده مزبور چنانکه از سیاق عبارت آن نیز تا اندازه مستفاد می شود فقط ناظر بدعاوی است که مستقیماً از اوراق مزبور ناشی می شود مانند دعاوی دارنده برات یا قائم مقام او برعلیه قبول کننده و صادر کننده و یا ظهرنویسان برات و بطور خلاصه دعاوی بین امضا کنندگان اوراق تحاری . بنا به مراتب مزبور اگر کسی بانکی را مامور کرده باشد که محل برات را برساند و یا شخصی بدیگری مقداری قرض بدهد برای آنکه برات بعهده خود را بپردازد دعاوی بین بانک و آمر و بین مقرض و متقرض گرچه بطور غیرمستقیم برای پرداخت برات ایجاد شده ولی چون ناشی از برات و بین امضا کنندگان آن نمی باشد مشمول مرور زمان مربوط بخود خواهد بود و ارتباطی به ماده 318 ندارد . مصادیق مشکوک حکم کلی و ضابطه برای تشخیص دعاویکه مشمول ماده 318 می باشد در فوق بیان گردیده ولی با وجود این در عمل مواردی ممکن است اتفاق افتد که اعمال قاعده مزبور در آن موارد خالی از اشکال نباشد لذا ذیلاً مصادیق مهمی را که مورد تردید علما واقع شده و مباحثی را ایجاد کرده است مطالعه می کنیم : الف – بموجب قانون تجارت صادر کننده براتی که محل آنرا در نزد محال علیه تهیه کرده بوده است می تواند در صورت عدم ادیخ و اعتراض برعلیه محال علیه اقامه دعوی نموده وجهی را که پرداخته است مطالبه نماید . ممکن است استدلال شود که دعوای مزبور دیگر ناشی از ورقه برات نیست بلکه ناشی از آن است که محال علیه وظیفه خود را در برابر صادر کننده انجام نداده و وجهی که در نزد او داشته بموقع نپرداخته است و در حقیقت وکیلی است که در مقابل موکل خود در حدود وظایف خود مسئول می باشد . بالعکس می توان استدلال کرد که رابطه وکالت بین صادر کننده و محال علیه وجود ندارد و بالنتیجه دعوای صادر کننده برمحال علیه نیز ناشی از این رابطه وکالت نیست بلکه مسئولیت محال علیه ناشی از قبولی براتی است که بنفع دیگری صادر شده بنابراین اگر صادر کننده بعلتی مجبور به پرداخت وجه برات شده باشد با پرداخت مزبور قائم مقام دارنده برات گردیده و برطبق ورقه مزبور دعوایی برعلیه مخال علیه اقامه نموده است که مشمول ماده 318 خواهد بود . استدلال اخیر برفرض رابط وکالت مزبور بنظر ما منطقی تر می رسد زیرا از نظر تحلیل حقوقی پس از قبول برات تعهد جدید محال علیه در مقابل دارنده برات جانشین تعهد سابق او در مقابل صادر کننده می گردد . بعبارت دیگر پس از قبولی بات برطبق اصول عمومی ذمه محال علیه در اثر قبول دین در مقابل صادر کننده بری می شود . بنابر این دعوای محیل دیگر ناشی از تعهد سابق محال نمی باشد بلکه به قائم مقامی دارنده برات اقامه شده و ناشیه از ورقه تجاری است . ب – دعوای محال علیه بر صادرکننده – باید دید اگر محال علیه وجه براتی را که محیل برای او فراهم نکرده است بپردازد در این مورد دعوای او برعلیه صادر کننده دعوای ناشیه از برات محسوب می شود یا نه ؟ از طرفی ممکن است استدلال شود که دین محیل علیه در نتیجه اجرای وکالتی که او بمناسبت برات برعهده گرفته بوجود آمده است و بنابر این مستقیماً مربوط و ناشی از برات می باشد و به اضافه محال علیه پس از پرداخت قائم مقام دارنده برات می گردد و دعوای دارنده برات برعلیه متعهدین آن مشمول مرور زمان پنجساله می باشد . از طرف دیگر می توان گفت که برات بعد از پرداخت متعهد اصلی آن (محال علیه ) خاصیت اصلی خود را از دست می دهد و پس از آن براتی وجود ندارد تا دعوای محال علیه بر صادر کننده ناشیه از برات و مشمول ماده 318 قانون تجارت باشد . این استدلال در دادگاههای فرانسه طرفدار زیادتری دارد و بنظر صحیح تر می رسد . ج – دعوای ضمن – در اجرای قواعدی که گفته شد چنین بنظر می رسد که مرور زمان پنجساله دعوای ضمان را نزی قطع می کند . اعم از اینکه دعوی برعلیه مضمون عنه و یا ضامن دیگر او اقامه شده باشد زیرا در این مورد تعهدات ضامن برطبق قانون تجارت معین شده و بنابر این طبیعی است که حقوق وی نیز باید بوسیله قانون تجارت تعیین گردد . با وجود این عده از حقوقدانان فرانسوی از جمله تالر
Thaller و پرسروPercerou عقیده دارند که این مسئله باید راه حل وسطی را انتخاب نمود : بدین طریق که مرور زمان عوای ضامن را بر ضامنین دیگر که رابطه شان ناشی از ورقه تجاری است باید قطع کند و بالعکس در رابطه ضامن با مضمون عنه خود قانون مدنی حکمرفرما باشد . 3- تاریخ شروع مرور زمان Point du dupart de la preseripion در حقوق تجارت فرانسه مرور زمان اسناد تجارتی از روز پروتست یا آخرین تعقیب قضایی شروع میشود . البته ماده 189 صریحاً تکلیف موردیرا که ورقه تجاری پروتست نشده باشد معین نکرده ولی رویه قضایی محاکم و عقاید علما حقوق نقص مزبور را جبران نموده است و بموجب رویه مزبور برات وفته طلب و چک ولو که پروتست نشده باشد مشمول مرور زمان پنجساله می باشد . (رجوع شود برای مورخه شانزدهم نوامبر 1853 دیوان کشور ) این رویه که کاملاً منطقی و منطبق با عدالت بنظر می رسد در ماده 318 قانون تجارت بعبارت زیر تسجیل شده است : در صورت عدم اعتراض مدت مررور زمان از تاریخ انقضا مهلت اعتراض شروع می شود . و بدیهی است که نباید دارنده براتی که به تکلیف خود عمل ننموده و یا بموقع وظایف خود را انجام نداده است مورد حمایت بیشتر قانون قرار گیرد و از این اهمال خود سو استفاده نماید . عدالت اجتماعی چیست ؟ اسباب و مقدمات آن کدام است ؟

پاورقی – 1- برای توضیح بیشتر به مقاله نگارنده تحت عنوان مرور زمان و اجرا اسناد رسمی در شماره 42 مجله کانون وکلا مراجعه شود . 2- رجوع شود به مقاله مندرج در شماره مجله کانون وکلا تحت عنوان ..... 3- رجوع شود به مقاله مندرج در شماره مجله کانون وکلا تحت عنوان ..... 4- ماده 318 قانون تجارت تقریباً ترجمه از ماده 189 تجارت فرانسه می باشد که متن آن عینا نقل می شود :Art 189 . Toutes action relatives aux letters de change et a ceux des billets a order souscrist par des negaciants marchands ou banquiers ou pour fsits de commerce se prescrivent par cinq ans a compter du jour du protet ou de la derniere poursuite juridique sil ny a eu condamnation ou si la dette na ete reconnue par acte separe .
در قوانین سایر کشورها نیز مرور زمان اسناد تجاری مورد قبول قرار گرفته است . رجوع شود به ماده 919 کود ایتالیا و ماده 339 قانون پرتغال و ماده 791 قانون شیلی و ماده 950 قانون تجارت آلمان .
4-در رویه های قضایی فرانسه نیز در این موضوع اختلاف نظر وجود دارد چنانچه رای مورخه 18 مارس 1890 دیوان کشور فرانسه ماده 189 را فقط در مورد برات تجاری قابل اعمال دانسته است .
5- از حقوقیین فرانسه پوتیر
Pothier و باوار Bavard از عقیده مزبور پیروی کرده اند .

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=431

نظرات (0)
  نوشته شده در  دوشنبه چهارم اردیبهشت 1391ساعت 13:53  توسط رضا غنیارلو  | 

تدوین: مهاجری
دادرس دادگاه عمومی تهران

مقدمه
انگیزه نگارش این متن زمانی حاصل شد که با تفکر اختلاس دانستن تصاحب چک توسط یکی از مامورین رسمی با کلاهبرداری دانستن تحصیل سفته بدون دریافت وجه آن روبرو شدم سپس در پرونده ای با این موضوع مواجه گردیدم که شخصی از دستگاه متبوع خود وجه نقد اختلاس بعنوان رد مال به آن دستگاه تحویل, لکن چک مذکور منجر به صدور گواهی عدم پرداخت گردیده بود امکان اجرای مقررات مربوط به رد مال اختلاس شده در این خصوص ذهنم را بخود مشغول و در نتیجه حاصل آن انگیزه و این اشتغال ذهن تحقیقی است که ره رشته تحریر در می آید. البته عزیزانی که این نوشتار را مطالعه می فرمایند قضاوتشان در مورد نگارنده از دو حال خارج نیست یا خواهند گفت چه ضرورتی داشت نویسنده مطلبی را که برای همه روشن و بدیهی است به رشته تحریر در آورد و یا خواهند گفت رشته تحریر در آورد و یا خواهند گفت نویسنده چقدر از صحنه تشخیص بزه و رسیدگی به جرایم دور است که جرائم مسلم را جرم نمی داند.
هر چند نظر هر یک از خوانندگان در خصوص موضوع مقاله برای نویسنده قابل احترام است اما برایم مهم است که نظرات و استدلالهای مخالف به رشته تحریر درآید و در نتیجه از آنها استفاده نمایم که موضوع این مقاله تا چه حد توان ایستادگی و مقاومت در برابر نظریات دیگر را دارد. بدیهی است هر نگارنده ای لازم است درارزیابی نوشتارش از نظریات مخالف استقبال نماید.
نقش اسناد تجاری در تحقق جرائم
موضوع قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری مصوب مجلس و مجمع
برای کسانی که بر کرسی استادی دانشگاه در رشته حقوق جزا تکیه زده اند و تنها به بیان محفوظات ذهنی و فرضیه های تئوریک جزائی خصوصاً در وضعیتی که هیچگونه درگیری و اشتغال عملی با این محفوظات ندارند, می پردازند ممکن است کمتر این سئوال پیش آید و یا اصلاً پیش نیاید که از خود بپرسند نقش اسناد تجاری در تحقق جرایم چیست, و به کارگیری این اسناد درمسیر ارتکاب جرم توسط مجرم چه تاثیری در مجازات او دارد؟ با این که همان اساتید محترم مستحضرند از زمانی که اسناد تجاری وارد بازار داد و ستد شده نقش عمده ای را در گردش سریع پول و سهولت داد و ستدها ایفا کرده است و قطعاً کسانی که سند ایفا کرده است و قطعاً کسانی که سند تجاری را خلق کرده اند ایفای نقشی توسط آنرا در ذهن داشته اند بنابراین وقتی اهمیت اسناد تجاری بعنوان یک وسیله پرداخت در معالمات و داد و ستدها بر هیچ کس پوشیده نباشد چگونه میتوان نقش آنها را در تحقق جرائم انکار کرد؟!
از آنجایی که حقوق (خواه در جنبه حقوق خصوصی و خواه در جنبه حقوق جزائی) ویژگیهایی دارد که در صحنه عمل آشکار میگردد و ابعاد مختلف یک عمل حقوقی یا ارتکاب یکاقدام جزائی, در رسیدگی عملی به موضوع و تطبیق آن با قانون ظاهر میشود لذا کسانی که عملاً متصدی اجرای فرضیه هایی هستند که بصورت تئوریک در محافل دانشگاهی مطرح است با واقعیاتی روبرو میشوند کهاین واقعیات در مباحث کلاسی مطرح نگردیده است و حاصل روبرویی با این واقعیات و این گردش عملی استعمالات فراوانی است که در جنبه های شرعی موضوع مطروحه از علماء و مجتهدین عظام و در جنبه های قانونی از اداره حقوقی قوه قضائیه یا همان اساتید بزرگوار دانشگاه صورت میگیرد.
در خصوص موضوع مقاله با بررسی مجموعه نظرات مشورتی اداره حقوقی در امور کیفری استعلامی نیافتم هر چند در موارد مشابه در استعلامات انجام شده نکاتی در ارتباط با موضوع مقاله قابل بهره برداری است.
تاثیر و نقش اسناد تجاری در تحقق جرائم در استعلامات اداره حقوقی ملاحظه نمی شود ولی چون استفاده از اسناد تجاری در مقام جایجایی و گردش سریع پول صورت می گیرد طبعاً در جرائم علیه اموال این سئوال مطرح می گردد و مصواق بارز این جرائم, جرائم موضوع قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری است هرچند در جرائم دیگر مربوط به اموال از جمله خیانت در امانت _ سرقت_ تصرف غیر قانونی و .... موضوع قابلیت طرح دارد.
سئوال:
منظور از اسناد تجاری در این مقاله چه اسنادی است؟
منظور از اسناد تجاری در این مقاله اسناد موضوع باب چهارم تجارت است که عبارتند از برات _ فته طلب (سفته)_ چک.
آنچه که به توضیح نقش اسناد تجاری در تحقق جرایم کمک مینماید طرح این سئوال است که:
اتگر شخصی که کارمند دولت است از اداره متبوع خود مبادرت به تصاحب یک فقره چک نماید بدون این که وجه آنرا وصول نماید با کسی که وجه نقد یا مالی را تصاحب می نماید در مجازات چه تفاوتی دارند؟
شخصی که با مانور متقلبانه دیگری را فریب داده یا به امری غیر واقع امیدوار کرده ولی بجای دریافت وجه نقد یا مال از او چک یا سفته ای دریافت می نماید آیا باید به همان مجازاتی محکوم گردد که اگر در اثر فریب دیگری مال یا وجه نقد از او دریافت میکرد محکوم میگردید؟ و بالاخره کسی که در راه خدمت اداری خود بجای وجه نقد یکی از اسناد مذکور را از ارباب رجوع برای انجام دادن امری قبول نماید در مجازات با کسی که وجه نقد یا مالی را قبول نموده یکسان است؟ چنانچه معتقد باشیم در هر دو صورت مجازات خاطی یکسان است پس پذیرفته ایم نقش سند تجاری نقش همان مال مورد اختلاس یا وجه تحصیل شده از کلاهبرداری یا وجه ناشی از ارتشاء است. در این صورت آثاری که بر این اعتقاد مترتب میگردد, محل بحث و تامل دارد. زیرا اسناد تجاری در گردونه تجارت داخلی و اقتصاد عمومی و وضعیت برای ایفای نقش آفریده شده و خلقت یافته اند. چگونه ممکن است در جنبه ای از موضوعات و مشائل مستحدثه اجتماع فاقد نقش باشند؟
به عبارت دیگر د رمعاملات تجاری و روابط بین تجار نقش سند تجاری سرعت بخشیدن در گردش پول و سرمایه است. در معاملات عمومی نظیر بیع پس از اینکه خریدار مبیع را انتقال گرفت یا در اثر عقد مالک شد یا بطور کلی پس از این که عقد واقع شد سند تجاری تحویلی به فروشنده به منزله تبدیل تعهد خریدار از پرداخت ثمن معامله نقدی به تحویل سند متضمن اعتباری معادل ثمن میباشد و اثر این تبدیل تعهد زمانی آشکار میگردد که چنانچه این تبدیل تعهد صورت نمی گرفت بایع از حق استفاده از خیار تاخیر ثمن بهره مند بود در حالی که با اخذ سند تجاری اعم از سفته یا چک یا برات پذیرفتهی است که تعهد خریدار نسبت به پرداخت وجه رایج نقد به عنوان ثمن معامله با موافقت او به تحویل سندی که معادل ثمن دارای اعتبار است تبدیل گردیده است و چنانچه در سررسید وصول وجه مذکور در سند به جهتی از جهات متعذر گردد یادچار تاخیر شود استفاده بایع از خیار تاخیر ثمن ممکن نخواهد بود چرا که با توافق فروشنده تحویل چک یا سفته جایگزین اصل تعهد گردیده و نوسان در وصول وجه سند یا زمان آن نوسان در اصل ثمن محسوب نمی گردد.
حال با توضیح فوق برای بررسی نقش و تاثیری که اسناد تجاری در عنوان مجرمانه فعل و بزهکاری ایفا می نماید شایسته است به چند تعریف اشاره نماییم.
تعاریف:
ماده 307 قانون تجارت در تعریف سفته میگوید: فته طلب (سفته) سندی است که به موجب آن امضاء کننده تعهد میکند مبلغی در موعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معین یابه حواله کرد آن شخص کارسازی نماید.
ماده 310 قانون تجارت در تعریف چک بیان میدارد: چک نوشته ای است که بموجب آن صادر کننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد کلاً یا بعضاً مسترد یابه دیگری واگذار می نماید.
ماده 313 قانون مذکور اشاره دارد: وجه چک به محض ارائه باید کارسازی شود. مستفاد از تعاریف ارائه شده دانشمند حقوق جزا کلاهبرداری عبارتست از بردن مال دیگری از طریق متوسل شدن توام با سوء نیت به وسایل متقلبانه و شروع به کلاهبرداری عبارت است از توسل به وسایل متقلبانه برای بردن مال دیگری.
نقض قانونی:
قانون تجارت ما به رغم مقررات کامل و متناسبیکه در خصوص هر یک از موضوعات تجاری دارد و با این که در مواد مذکور به تعریف دو سند از سه سند تجاری نام برده شده پرداخته لکن برات راتعریف ننموده است.
قانون مدنی نیز با این که برگرفته شده از فقه امامیه است و پس از پیروزی انقلاب اسلامی مورد بازبینی قرار گرفته لکن وجود این نقض در قانون همچنان مشهود است که مال را تعریف ننموده است که به چه چیزی مال میگویند و تنها در ماده 11 به تقسیم اموال به منقول و غیر منقول و در ماده 950 به مثلی و قیمی بودن اموال اشاره کرده است.
تعریف در باب مال به وضوح بر خواهیم خورد.
رجوع به قانون تشدید....(کلاهبرداری)
ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری بیان میدارد: هرکس از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شرکتها یاتجارتخانه ها یا کارخانه یا موسسات موهوم یا به داشتن اموال و اختیارات واهی فریب دهد و یا به امور غیر واقع امیدوار نماید یا از حوادث و پیشامدهای غیر واقع بترساند و یا اسم ویا عنوان مجعول اختیار کند و به یکی از وسایل مذکور یا وسایل تقلبی دیگر وجوه و یا اموال و یا اسناد یا حوالجات ویا قبوض یا مفاصا حساب و امثال آنها تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را برد کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از یک تا هفت سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده است محکوم میشود.
در اولین برخورد با این ماده قانونی این نکته بذهن متبادر میگردد که قانونگذار همانگونه که تحصیل متقلبانه وجه رایج را کلاهبردار دانسته, تحصیل متقلبانه مال دیگر (غیر از وجه) را نیز کلاهبرداری میداند و بالاخره تحصیل متقلبانه اسناد (اعم از تجاری و غیر تجاری و رسمی و عادی) را نیز مشمول عنوان کلاهبرداری دانسته است. پس در بحث جزائی موضوع فرقی بین تحصیل پول و تحصیل چک یا سفته یا برات نیست و هر مورد کلاهبرداری است.
در این صورت با کلاهبرداری دانستن هر یک از شقوق مذکور تسلیم به نتایج این برداشت اجتناب ناپذیر خواهد بود. از جمله رد اصل مال و جزای نقدی معادل آن وتبصره یک آن ماده همچنین پذیرفتن شمول قانون تعریف محکومیتهای موثر در قوانین جزائی مصوب 26/7/66 مجلس شورای اسلامی و تائید مورخه 5/8/66 شورای محترم نگهبان نسبت به مورد لازم میاید چرا که این قانون محکومیت کلاهبرداری را جزء محکومیتهای موثر در قوانین جزائی دانسته است.
با توجه به مراتب فوق هر یک از اموال یا اسناد قابل تحصیل رامورد بررسی قرار میدهیم.
چنانچه بپذیریم که قانونگزار تحصیل سند و مال و وجه نقد را از لحاظ آثار مترتبه در یک ردیف به حساب آورده در خصوص سند متن ماده بدینصورت قابل طرح است.
هرکس از راه حیله و تقلب ... اسناد تحصیل کرده... کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از یک تا هفت سال و جزای نقدی معادلی مالی که اخذ کرده محکوم میوشد.
چنانچه ماده یک قانون تشدیدبا تعریف قانون تجارت در مورد سفته در هم آمیزد چنین متی بدست می آید:
هرکس از راه حیله و تقلب سندی تحصیل کند به موجب آن سند امضاء کننده (فریب خورده) تعهد کرده باشد مبلغی در موعد معین... کارسازی نماید و بدین وسیله مال دیگری را ببرد کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش ... محکوم میگردد.
همچنین چنانچه ماده یک قانون تشدید هماره با تعریف قانون تجارت از چک مطرح گردد چنین به دست می آید: هر کس از راه حیله و تقلب سندی (نوشته ای) تحصیل کند به موجب آن نوشته صادرکننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد معمولاً کلاً یا بعضاً به دیگری واگذار یا مسترد می نماید و ازاین راه مال دیگری را ببرد کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش... محکوم میگردد.
ملاحظه میشود آمیختن تعریف سند و نوشته بجای کلمه سند در متن قانونی این موضوع را روشن تر می سازد که زمانی بردن مال امضاء کننده چک یا سفته توسط کلاهبردار محقق میشود که وجوه مذکور در چک وصول گردیده باشد و یا مبلغ تعهد شده توسط امضاء کننده سفته کارسازی گردد.
با دقت در ماده یک قانون تشدید و صرفنظر از آمیختن آن ماده با تعریف سند به شرحی که گذشت این نتیجه حاصل میگردد که برای تحقق جرم کلاهبرداری که سند در آن دخیل بوده است و تحصیل شده باشد چند عنصر لازم است.
1_ حیله و مانور متقلبانه بزهکار
2_ فریب خوردن شخص زیاندیده از جرم
3_ تحصیل سند بوسیله بزهکار
4_ بردن مال دیگری از راه تحصیل سند. نقش سند تجاری از طریق بررسی این عناصر رفته رفته آشکار میگردد. قانونگزار در ماده یک از باب تمثیل چیزهای قابل تحصیل توسط بزهکار را شش مورد نام برده است دقت فرمائید.
هرکس از راه حیله و تقلب .. وجوه= اموال= اسناد= حوالجات= قبوض=مفاصا حساب تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را بررد کلاهبردار محسوب ...می شود.
پس شرط تحقق جرم کلاهبرداری در این قسمت علاوه بر شرایط دیگر دو امر مهم است:
1_ تحصیل وجه مال یا مال یا سند حواله یا قبض یا مفاصا حساب
2_ بردن مال دیگری
کسی در اثر تقلب و حیله وجه دیگری راتحصیل میکند و صحنه جرم را ترک میگوید قطعاً مال دیگری را برده است.
چرا که تحصیل وجه ترک صحنه جرم بزهکار را به اخذ نتیجه از جرم موفق گردانده است زیرا به محض این که کلاهبردار موفق شد شخص را بفریبد و یکدسته اسکناس صدهزار تومانی از او بستاند ودر قبال این مبلغ شخص را به وعده واهی امیدوار کند مال ان شخص را برده است وجرم تکمیل و محقق است.
اما در بحث تحصیل سند آیا میتوان گفت به محض این که شخص را فریب داد و چک صدهزار تومانی یا سفته به این مبلغ از او گرفت و رفت مال فریب خورده را برده است؟ یا این که تنها میتوان گفت بزهکار فقط یک نوشته و سند حاوی میزان یکصد هزار تومان اعتبار از فریب خورده دریافت نموده که تا زمان وصول وجه آن هر لحظه ممکن است فریب خورده به دلیلی به نیت بزهکار پی برده و با شکایت کیفری یا دستور به بانک محال علیه امکان وصول وجه سند را از محرم سلب نماید و طبیعی است تا زمانی که چک یا سفته توسط بزهکار وصول نگردیده هنوز مال کسی را نبرده است؟
آیا میتوان گفت اگر شخص بزهکار پس از فریب دیگری یک عدد حواله مروبط به تحویل پیکان را از او اخذ کند ولی موفق به تحویل گرفتن پیکان نگرددیه در حقیقت پیکان متعلق به صاحب حواله را برده است یا اینکه تنها یک سند را برده است؟ و تحصیل حواله کرده است؟
هر چند تعبیرها و برداشتهای مختلف در پاسخ به این سئوال تا تحدی ناشی از فقد تعریف قانونی در مورد مال است ولی بدیهی آن است که اگر چه مال در لسان قانون تعریف نشده ولی سند تعریف شده است و سند, مال محسوب نمی گردد مگر این که به صرف تحویل سند مال نیز جابجا شود. مثل مورد ذیل:
مفاصا حساب:
چنانچه به مواد یک, سه و پنج قانون تشدید توجه شود کلمه مفاصا حساب تنها درماده یک به چشم می خورد و علت ان هم روشن است. چون مفاصا حساب معمولاً زمانی تنظیم میگردد که شخصی به دیگری دینی داشته و در زمان پداخت دین سندی تحت عنوان مفاصا حساب از دائن اخذ تا بدینوسیله در مزان ممکن برای اثبات پرداخت دین به آن سند استناد نماید پس مفاصا حساب سندی است که دلالت دارد دائن طلب خود را از مدیون دریافت و حقی به مدیون ندارد.
بدیهی استمفاصا حساب در یک وجه مبین انتقال میزان معینی مال از شخصی به دیگری است. و پرداخت دین یا تسلیم مال و در نتیجه بی حقی متعهدله را اثبات می نماید. معمولاً مفاصا حساب مسبوق به پرداخت دین دائن است ولی ممکن است همیشه مفاصا حساب مسبوق به پرداخت دین دائن نباشدو آن موردی است که شخص بدهکار با حیله و مکر و نیرنگ و توسل به وسایل متقلبانه با فریب دادن طلبکار به امری که وجود خارجی ندارد از او تسویه حساب می گیرد.
مثلاً آقای الف به آقای ب مبلغ پنج میلیون ریال بدهکار است. به منظور این که دائن را بی حق جلوه دهد و در قالب اخذ یک سند طلب دائن را به خود منتقل و با جمع دائن و مدیون در خود لدهی را اسقاط کند با مراجعه بهدائن به دروغ بیان میدارد با شرکتی ارتباط دارد که در کار واردات وسیله نقلیه است و می تواند با قیمت تعاونی وسیله نقلیه واگذار کند. شرط ثبت نام پرداخت مبلغ پنج میلیون ریال به عنوان پیش پرداخت استو. دائن به مدیون یعنی ب به الف اعلام می نماید قادر هب پرداخت این مبلغ نیست. الف به ب اعلام می نماید در قبال طلبی که از اینجانب دارای حاضرم این وجه را برایت بپردازم ولی باید رسید یا سویه حساب به اینجانب بدهی که طلب خود را دریافت و حسابی فیمابین نیست. دائن (ب) با امیدواری و به هدف رسیدن به وسیله نقلیه مورد ادعای الف بدون اینکه وجهی دریافت دارد تسویه حساب یا مفاصا حساب به الف میدهد تا الف با مراجعه به شرکت مورد نظر نسبت به ثبت نام ب اقدام نماید. الف پس از اخذ مفاصا حساب هرگز به شرکتی که وجود خارجی ندارد یا دارد مراجعه نمی نماید. دائن صاحب وسیله نقلیه نمی شود. از طرفی هخم به علت امضای مفاصا حساب نمی تواند طلب خود را از الف مطالبه نماید. زیرا مفاصا حساب دلالت دارد که الف مبلغ پنج میلیون ریال را به ب پرداخته است.
اثر این مفاصا حساب ان است که الف پنج میلیون ریال به دارای خود اضافه و همین مبلغ نیز در این وضعیت (وضعیت عدم دریافت و دادن مفاصا حساب) از دارایی ب کم شده است و در نتیجه پنج میلیون ریال به الف مفاصا حساب طلب دائن را بهخود منتقل و خود را مالک پنج میلیون ریال و ب را محروم از مطالبه آن ساخته است لذا بردن مال دیگری تحقق یافته واگر دادگاه در مقام صدور حکم محکومیت الف را به رد مال محکوم نماید طلب ب کارسازی گردیده و وجه ناشی از کلاهبرداری به زیان دیده از جرم بازگشته است.
اما درمورد اسناد تجاری چطور؟ آیا به محض دریافت چک یا سفته متهم مال دیگری را برده است درعین حال که مالی از دارائی دیگری کسر نگردیده است؟
در مناسبات حقوقی صدور چک در وجه دارنده عمل حقوقی و عقد راتکمیل می نماید و هر چند کهایفای اصل تعهد یا استرداد مال مورد امانت با صدور چک یا سفته پایان می یابد اما این نکته را نباید از نظر دور داشت که تا زمان وصول شدن چک یا سفته ذمه صادر کننده همچنان در قبال دارنده مشغول است و درست است که مسئولیبت او همان مسئولیت اولیه در قبال تحویل عین تعهد یا مال مورد امانت نیست اما در صورت عدم وصول وجه سند همچنان ذمه شخص مشغول و شخص دارنده مجاز به طرح دعوای مطالبه وجه موضوع سند به انضمام خسارات است. بنابراین زمانی ایفای تعهد ( به معنای مطلق تعهد) پایان یافته است که وجه موضوع سند در حق دارنده کارسازی گردد.
در جنبه جزائی موضوع نیز میتواند از این قاعده کمک گرفت. ماده یک قانون تشدید در جائی که بیان می دارد... به یکی از وسایل مذکور مال دیگری را ببرد عنایت به این نکته دارد که هرچند شخص فریب دهنده چک یا سفته یا برات تحصیل کرده لکن اگر با این اسناد مالی را نبرده است کلاهبردار محسوب نمی گردد. حال چنانچه معتقد باشیم نقش سند تجاری در اینجا این است که نگذاشته جرم محقق شود آیا م یتوان گفت پس بلحاظ اصل قانونی بودن جرائم ومجازاتها متهم در صورت دستگیری باید آزادگردد زیرا مرتکب جرمی نشده است؟
و یا اگر هرگز شخصاً به بانک مراجعه ننموده لکن با گواگذاری چک به شخصی ثالث مال آن شخص را برد ولی وجه چک همچنان در حساب صادرکننده باقی مانده باز می توان گفت چون تحصیل کننده سند شخص دوم را فریب نداده و از حساب شخص اول نیز وجهی برداشت نکرده پس مجرم نیست؟
واقعیت این است که در صورت عدم انتقال سند بهدیگری چنانچه بزهکار از بردن چک به بانک خودداری و یا عوامل دیگر مانع از وصول وجه چک شدند به علت بردن مال دیگران نمی توان بزهکار را کلاهبردار دانست چون غایت و مطلوبی که بزهکار دنبال آن است بردن مال دیگری است که در این جا محقق نگردیده است و چنانچه به صرف عدم موفقیت در بردن مال دیگری به دیده عدم تحقق جرم کلاهبرداری متهم را رها نمائیم این هم نقض غرض قانونگذار است زیرا متهم چند اقدام را انجام دادهاست.
1_ حیله و تقلب به کار برده است.
2_ شخصی را فریب داده است.
3_ به امر غیر واقع نموده است. 4_
تحصیل سند کرده است اما مال او را نبرده است پس عمل متهم تا این حد شروع به کلاهبرداری است. زیرا متهم اقدامات مجرمانه ای را مرتکب شده ولی موفق به بردن مال دیگری نشده است.
عقیده مخالف:
عقیده مخالف معتقد است د رجامعه امروزی چک یعنی وجه نقد. بنابراین تحصیل چک یعنی تحصیل وجه نقد در نتیجه به صرف تحصیل چک بردن مال دیگری تحقق می یابد اما همین گروه در جنبه جزائی مووضع وقتی مورد سئوال قرار می گیرند که اگر بزهکار در اثر حیله و تقلب چک را صادر کننده گرفت ولی که عمل را کلاهبرداری می دانیم و حکم به رد اصل مال موضوع وجه چک به صادرکننده دادیم از طرف وجه چک در حساب صادرکننده موجود است آیا این وضعیت نوعی دارا شدن غیر عادلانه صادرکننده نمی باشد. پس فرق موضوع با جائی که متهم وجه چک را نیز وصول کرده و او را محکوم به رد اصل مال نمودهایم؟ و آیا می توان گفت شخصی که چک را تحصیل کرده ولی مال دیگری را نبرده است در واقع کلاهبردار است اما چون فقط چک را تحصیل کرده است به جای رد اصل مال در اصل چک را مورد حکم قرار می دهیم؟ مسلماً خیر. زیرا طبق تعریفی که قانون از چک کرده است چک یک نوشته و سند است نه مال پس رد چک رد مال محسوب نمی گردد. از طرف دیگر اگر معتقد باشیم چک یعنی مال پس در ماده یک قانون تشدید دیگر لاتزم نبود قانونگزار بعد از کلمه وجه یا مال کلمه سند را نیز قید نمیاد.
اداره حقوقی دادگستری طی نظریه مشورتی شماره 914 _ 7_ 7/2/73 در پاسخ به این سئوال که آیا ربودن مخفیانه یک برگ چک از مصادیق سرقت است؟ پاسخ داده است چون چک مال محسوب می شود در صورت واجد بودن شرایط سرقت, ربودن مخفیانه ان سرقت خواهد بود والا یعنی در صورت عدم وجود شرایط سرقت, ربودن آن مصداق سرقت نخواهد بود. توضیح آن که چک ربوده شده اگر نوشته و امضاء شده باشد در حکم اسکناس است و به میزان مندرج در آن مالیت دارد و چک نوشته نشده نیز علاوه بر قیمت خود آن چون با نوشتن و تکمیل ان می تواند ارزش مالی پیدا کند _ اگر چه به صورت غیر قانونی_ دارای ارزش مالی است.
همین اداره حقوقی در نظریه دیگری به شماره 2237/7 _ 5/4/69 دفترچه سوخت و کوپن را که بابت ان وجهی پرداخت شده و با سیستم آن کالا به نرخ دولتی دریافت می گردد, واجد جنبه مالی دانسته است.
استمداد از قانون
چنانچه به قانون حدود و قصاص و مقررات آن مصوب 3/6/61 مراجعه نمائیم تبصره 4 ماده 214 شناختی راجع به صحت موضوع و نتیجه مقاله بدست می دهد. در تبصره 4 مذکور آمده است:
هرگاه سند یا چک یا اوراق بهادار دیگر را سرقت کند که خود آن در بازار ارزش ندارد ولی باعث ضرر مالی به صاحب آن می شود موجب حد نیست.
این عبارت بیانگر ان است که قانونگذار پذیرفته است سند سا چک, مال نمی باشد بنابراین نمی توان سرقت صرف سند یا چک را سرقت مالی تلقی کرد ولی گاهی ممکن است سرقت یک سند با این که خود سند مال نمی باشد موجب ضرر به دیگری شود. به عنوان مثال سرقت یک جلد سند مالکیت اتومبیل یا سند مالکیت منزل دلیل بر سرقت خود اتومبیل یا منزل نیست ولی صاحب سند از این راه دچار ضرر می گردد زیرا مراجعه به اداره ذیربط و درخواست المثنی و پرداخت هزینه های قانونی در عرف ضرر به سرقت رفتن سند تلقی می گردد.
این تعبیر قانونگزار با ذهنیت عقلی سازگارتر است تا نظریه اداره حقوقی زیرا اداره حقوقی بیان می نماید چک مال محسوب می شود ولی برای آن دلیلی ندارد.
آنچه موجب ابهام است حذف تبصره 4 ماده 214 قانون حدود و قصاص در اصلاحات سال 70 قانون مجازات اسلامی است که به چه دلیل این تبصره از ماده قانونی حذف گردیده است. البته حذف این تبصره به این معنا نیست که قانونگزار با عدول از نظر قبلی سرقت یک برگ چک را نیز مشمول سرقت موجب حد دانسته باشد بلکه به نظر می رسد چون تبصره قبلی این شبهه را ایجاد میکرد که اگر موجب حد نمی باشد قابل تعزیر است یا خیر و قانون در خصوص تعزیر صراحتی نداشت این تبصره حذف شده است و بعید نیست که حذف این تبصره از آن جهت باشد که نمی توان این تبصره را در زمره شرایط مال مسروق قرار دارد زیرا چک و سند اساساً فی نفسه مال نمی باشد تا شرائطش در مبحث شرائط مال مسروق بیان گردد.
ماده 14 قانون صالاح موادی از قانون صدور چک بیان میدارد:
صادر کننده یاذینفع یا قائم مقام قانونی آنها با تصریح به این که چک مفقود یا سرقت یا جعل شده یا از طریق کلاهبرداری یا خیانت در امانت یا جرائم دیگری تحصیل گرددیه میتواند کتباً دستور عدم پرداخت چک را به بانک بدهد. بانک پس از احراز هویت دستور دهنده از پرداخت وجه آن خودداری خواهد کرد.
به نظر نگارنده طبق این ماده تحصیل چک یک امر است, پرداخت وجه آن یک امر دیگر یعنی به محض تحصیل چک پرداخت آن محقق نمی شود و بعد از صدور به صراحت این ماده می توان مانع از پرداخت وجه آن شد. زیرا قانون گذار تحصیل چک را ممکت دانسته ولی برای جلوگیری از تضرر صادرکننده یا ذینفع امکاندستور عدم ان را میسر ساخته است. بدیهی است چنانچه پرداخت را صادر ننماید و تحصیل کننده وجه آنرا دریافت نماید کلاهبرداری محقق شده است.
بعید نیست تصور شود همین قانونگذار اعلام داشته چک... از طریق کلاهبرداری تحصیل گردیده پس تحصیل چک کلاهبرداری است: زیرا در این ماده اشاره نشده که چک از طریق شروع به کلاهبرداری تحصیل گردیده باشد بلکه گفته شده از طریق کلاهبرداری. بنابراین به صرف تحصیل چک عنوان کلاهبرداری داده شده است. در پاسخ به تصور فوق باید گفت اولاً از متن ماده هرگز استفاده نمی شود که صرف تحصیل چک کلاهبرداری است ثانیاً قانونگذار در این ماده در مقام تعریف جرائم جعل یا کلاهبرداری یا خیانت در امانت نیست بلکه جرائمی را نام برده است که معمولاً از طریق انها (نه باتحقق آنها امکان تحصیل چک وجود دارد. بنابراین طریق کلاهبرداری به معنای اصل کلاهبرداری و کامل شدن جرم نیست بلکه عبارت بلکه عبارت ماده بدین معناست که متهم در مسیر و راه کلاهبرداری قرار گرفته است و چک را تحصیل کرده است. ولی صادرکننده یا ذینفع امکان صدور دستور عدم پرداخت یافته است. لذا در این حالت یعنی حالت صدور دستور عدم پرداخت و باقی ماندن موجودی حساب برای صاحب با حالت وصول وجه چک توسط بزهکار باید تفاوتی باشد و همین موضوع در مورد سرقت نیز به نحوی قابل تصور است.
آثار تحلیل:
با توجه به مراتبی که فوقاً ذکر شد این نتیجه حاصل می گردد که چون غایب و هدف خاص بزهکار در کلاهبرداری بردن مال دیگری است در تحصیل چک و عدم وصول وجه آن بردن مال دیگری محقق نشده لذا به نظر تا این مرحله اقدامات مرتکب شروع یه جرم کلاهبرداری است. طبیعی است وقتی تحصیل سند بدون بردن مال دیگری را شروع به کلاهبرداری بدانیم این آثار بدست می آید که:
1_ شخص مرتکب هرگز از مجازات اقاداماتی کخ انجام شده خلاصی نخواهد یافت.
2_ در تعیین مجازات برای مرتکب مشکل رد اصل مال موضوعاً منتفی خواهد بود زیرا هرگز مجبور نخواهیم بود به جای رد اصل مال رد اصل سند را مورد حکم قرار دهیم.
3_ غرض قانونگزار حاصل خواهد شد.
4_ تفسیر به نفع متهم تضمین خواهد شد.
5_ کسی که مرتکب کلاهبرداری نشده به عنوان کلاهبردار با تکلیف مالایطاق مجازات کلاهبرداری به او تحمیل نخواهد شد.
البته موضوع مقاله شاید بحث انگیز و به تعبیری غیر قابل قبول تلقی گردد اما واقعیت این است که شخصی که مرتکب جرم میگردد هدفش بدست آوردن مال دیگری از طریق حیله و تقلب است وقتی بزهکار چک یا سفته ای از شخص فریب خورده تحصیل می نماید ولی پس از تحصیل سند به جهتی هدف او محقق نمی گردد و موفق به وصول وجه سند نمی شود و وجه آن سند هم چنان در محدوده تصرف و یا حساب صادرکننده میماند و هیچگونه کاستی در دارایی او ایجاد نمیشود چگونه م یتوان کلاهبرداری و بردن مال دیگری را محقق دانست.
مگر نه این است که به تعریف دانشمندان حقوق جزا کلاهبرداری عبارتست از بردن مال دیگری با توسل توام با سوء نیت به وسایل متقلبانه؟ پس با این تعریف می توان در مورد شروع به کلاهبرداری گفت توسل به وسایل متقلبانه برای بردن مال دیگری و در نتیجه هیچ تردیدی نیست که شرط تحقق کلاهبرداری حصول نتیجه خاص مورد نظر بزهکار که همان بردن مال است میباشد. پس حصول دو شرط برای تحقق این جرم لازم است.
1_ کاهش دارایی فریب خورده.
2_ استفاده کلاهبردار از مال قربانی جرم.
اگر بر این اعتقاد باشیم صرف صدور چک یا سفته یا برات کاهش دارایی به میزان مندرج در سند است و عملاً از مال صادرکننده کاهش یافته است چگونه دستور قانونگزار در ماده 14 قانون صدور چک را توجیه می کنیم که برای جلوگیری از کاهش دارایی مقرر نموه صادرکننده دستور عدم پرداخت به بانک بدهد؟!
بنابراین صرف تحصیل چک توسط بزهکار بدون این که در قبال ان کاهشی دردارایی قربانی جرم ایجاد می شود کلاهبرداری را تکمیل نمیکند و اگر عمل مرتکب را تا این مرحله شروع به کلاهبرداری میدانیم منظور آن است که متهم قصد ارتکاب جرم را نموده ولی مانع خارجی که اراده او در آن مدخلیت داشته یا نداشته قصدش مبنی بر بردن مال دیگری محقق و عملی نشده است. عده ای عقیده دارند که صرف تحصیل متقلبانه چک یا سفته بیا برات نیز کلاهبرداری است هر چند متهم قبل از وصول وجه سند دستگیر شده باشد. این عده در پاسخ به این سئوال که اگر چنین اقدامی کلاهبرداری است با توجه به مجازات تعیین شده دادگاه در مورد رد مال ناشی است چه تصمیمی اتخاذ میکند در حالی که متهم در اثر کلاهبرداری مالی بدست نیاورده است تا آن را برگرداند؟ پاسخ میدهند دراینجا به جای رد مال حکم به رد سند میدهیم.
این عقیده به نظر نگارنده واجد خدشه است زیرا اولاً رد سند هرگز مال محسوب نمی گردد.
ثانیاً این تعریف با مجازات تعیین شده هیچ تناسبی ندارد زیرا قانونگزار مقرر نموده است... علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از 2 تا 10 سال به پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده محکوم میشود... این جهت اشاره صریح دارد که شرط مجازات بدین صورت آن است که متهم مالی اخذ کرده باشد نه سند تحصیل کرده باشد و در جایی که متهم تنها چک تحصیل کرده ولی آنرا وصول نکرده است هرگز نمیتوان گفت مال اخذ نموده است و موجب کاهش دارایی فریب خورده شده و مال او را برده است.
ذکر یک مثال موضوع را روشن تر می نماید.
1_ شخص چکی به مبلغ ده میلیون ریال در اثر اعمال متقلبانه تحصیل و قبل از وصول وجه دستگیر می وشد و وجه چک همچنان در محدوده تصرف و حساب صادرکننده میماند.
2_ شخص دیگری چکی به مبلغ ده میلیون ریال دراثر اعمال متقلبانه تحصیل و پس از مدتی از وصول وجه چک دستگیر میشود.
بنابر تعریفی که صرف تحصیل چک را کلاهبرداری میداند در هر مورد مجازات متهمین یکسان است با این وصف که در هر دو باید حکم به رداصل مال ماخوذ داد که در یک صورت د رنتیجه این حکم شاکی بطور غیر عادلانه دارا میشود و در متهم چیزی را میدهد که نگرفته است در حالی که در صورت دوم متهم چیزی را میدهد که قبلاً اخذ کرده است و این قطعاً مورد نظر قانونگزار نبوده است.
ماده 3 قانون تشدید...
قبل از توضیح متن ماده و تفاوتهای آن با ماده یک و بیان شباهتهای بین آن دو عبارت متن ماده را مرور می نماییم.
ماده 3: هر یک از مستخدمین و مامورین دولتی اعم از قضایی و اداری یا شوراها یا شهرداریها با نهادهای انقلابی و بطور کلی قوای سه گانمه و همچنین نیروهای مسلح یا شرکتهای دولتی یا سازمانهای دولتی و وابسته به دولت و یا مامورین به خدمات عمومی خواه رسمی یا غیر رسمی برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به سازمانهای مزبور می باشد وجه مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیماً و غیر مستقیم قبول نماید در حکم مرتشی است اعم از این امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده و یا آنکه مروبط به مامور دیگری در آن سازمان باشد خواه آن کار را انجام داده یا نداره و انجام آن بر طبق حقانیت و وظیفه بوده یا نبوده باشد و یا آنکه در انجام یا عدم انجام ان موثر بوده یا نبوده باشد به ترتیب زیر مجازات میشود. در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از بیست هزار ریال نباشد به ... محکوم میشود.
آنچه که در این مقاله مورد نظر ماست بیان تفاوتها و شباهتهای مواد یک و سه و پنج قانون تشدید نمی باشد و اگر تفاوت یا شباهتی از مواد مذکور بیان میشود صرفاً به منظور توضیح موضوع مقاله است. در ماده یک قانون تشدید اعلام گردیده که هرکس از راه حیله... وجوه یا اموال یا اسناد یا حوالجات و یا قبوض یا مفاصا حساب و امثال آنها تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را ببر کلاهبردار است که در مباحث اعلامی مشخص گردید هر یک از امور تحصیل شده باید منجر به بردن مال دیگری و در نتیجه کاهش دارایی او شوند. و توضیح داده شد تحصیل مال و مفاصا حساب نیز مصداقی از بردن مال دیگری است. در ماده 3 نیز اعلام شده وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را قبول نماید. در بیان مجازات قید گردیده در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از بیست هزار ریال نباشد به ... محکوم میشود عده ای عقیده دارند قبول سند پرداخت وجه یا سند تسلمی مال نوعی اخذ مال است به عنوان مثال اگر مستخدم برای انجام امری حواله تحویل یکدستگاه موتور سیکلت را از راشی دریافت کند مثل این است که موتور را دریافت نموده است و فرقی بین اخذ مستقیم وجه مال یا مال اخذ سند مربوط به مال یا تسلیم اننیست.
بعنوان تعدیل نظر فوق باید گفت از آنجایی که غایب و مطلوب مرتشی دسترسی به وجه یا مال است و سهولت در اخذ بعضی اموال ایجاب می نماید سند تحویل ان را قبلاً اخذ نماید صرفاً از این جهت که دور از محیط اداری به مال دسترسی پیدا کند حواله آنرا قبول نماید و اصل بر این است که او با قبول سند اصل مال را تحویل میگیرد و یعنی پس از قبول حواله یا سند تسلیم مال به محل وقوع مال مراجعه و آن را اخذ می کند و به اعتبار این اخذ مال است که مرتشینه به اعتبار اخذ حواله تحویل مال و چنانچه به پاراگراف دوم ماده در قسمت بیان مجازات دقت شود اشاره دارد به وجه مال یا مال ماخوذه و هیچ اشاره ای به سند پرداخت وجه یا تسلیم مال ندارد زیرا قانونگزار فرض را بر این گذاشته که بزهکار پس از اخذ سند وجه یا تسلیم مال اصل وجه یا مال را با مراجعه به محل مال دریافت نموده است چرا که غایت مطلوب او دسترسی به همان مال است. و چون قبول وجه یا مال در حقیقت اخذ مال است لذا به محض قبول وجه یا مال اخذ مال محقق شده است ولی اگر سند قبول شده منجر به اخذ مال نگردد ارتشاء محقق نیست و به همین جهت است که قانونگزار در قسمت مجازات اعلام نموده چنانچه قیمت وجه یا مال ماخوذ... باشد.
زیرا اگر بنا بود صرف قبول سند پرداخت وجه ارتشاء باشد قانونگزار در قسمت بیان مجازات به ان اشاره می نمود و در قسمت مجازات اینگونه مقرر میکرد: در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ یا مبلغ مندرج در سند ماخوذ بیش از... باشد... در حالی که عبارت مبلغ مندرج در سند ماخوذ در متن پاراگراف مربوط به مجازات گنجانیده نشده است. پس این بحث مطرح است آیا شخص قانونگزار که قبول وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مال را در حکم ارتشاء دانسته منظورش این بوده که اگر متهم سند پرداخت وجه را قبول کند ولی از وصول یا مصرف آن منصرف شود با برگرداندن سند به صاحب ان یا اعدام وصول آن وجه موضوع سند همچنان در حساب صادرکننده در محدوده تصرفات او باقی بماندن به عنوان مرتشی مجازات شود؟ او با این که مالی ردو بدل نشده بعنوان تعزیر رشوه دهنده وجه سند از حساب او برداشت و به خزانه بیت المال واریز گردد؟
صادر ماده 3 (ظاهر صدر ماده 3) این نکته را میرساند که برخلاف ماده یک بردن مال رشوه دهنمده توسط رشوه گیرنده در نتیجه قبول سند بعنوان رکن تشکیل دهنده جرم ارتشاء محسوب نگردیده است و صرف قبول سند پرداخت وجه یا سند تسلیم مال توسط کارمند او را در حکم مرتشی قار میدهد اما با کمی دقت در پاراگرافهای دوم و سوم این ماده به وضوح به نظر قانونگزار پی برده میشود زیرا در صدر ماده موارد قابل قبول از طرف مرتشی را سه امر اعلام کرده است.
1_ وجه
2_ مال
3_ سند پرداخت وجه یا تسلیم مال
اما در پاراگراف دوم بیان نموده استک در صورتی که قیمت وجه یامال ماخوذ بیش از بیست هزار ریال نباشد....
یا در پاراگراف سوم میگوید: وجه یا مال ماخوذ... باشد و یا در پاراگراف چهارم ماده میگوید:... وجه یا مال ماخوذ....
بنابراین صد رماده که ظاهراً تحقق یکی از سه مورد را ارتشاء دانسته با پاراگرفاهای دوم و سم و چهارم قابل جمع ایت زیرا در این پاراگرافها به اوصاف و وضعیت و کمیت دو مورد از سه مورد اشاره نموده است. وجه _ مال و به سند پرداخت وجه یا سند تسلیم مال هیچ اشاره ای ندارد. پس قانونگزار هم به این نکته توجه داشته است که صرف قبول سند قابل پرداخت وجه, بدون وصول آن جرم ارتشاء را محقق نمی نماید بلکه چنانچه سند پرداخت وجه وصول شد مشمول قیمت وجه است و چنانچه با سند تسلیم مال نیز مال تحویل گرفته شد مشمول قیمت مذکور در پاراگرافهای دوم و سوم و چهارم میگردد.
با این توضیحات آیا میتوان گفت صرف قبول سند, وجه یا مال موضوع سند به مرتشی منتقل گردیده است؟ مسلماً خیر.
و آیا میتوان گفت چون در پاراگرافهای دوم و سم و چهارم نامی از سند پرداخت وجه یا تسلیم مال برده نشده پس قبول سند پرداخت وجه یا قبول سند تسلیم مال, جرم نیست و درنتیجه گفتار قانونگزار در صدر ماده لغو و بیجا است؟ مسلماً خیر.
پس باید نظر سومی قائل شویم و با تفسیر قضایی از قانون و دقت در کنه نظر قانونگزار و عنایت به نقش سند در تحقق جرم ارتشاء راز اصلی موضوع را کشف نماییم.
در خصوص مبحث مربوط استعلامی اط اداره حقوقی در مجموعه نظرات مشورتی آن اداره نیافتم تنها یک مورد که شباهت کمی به موضوع مقاله دارد و در نظرات اداره حقوقی مطرح گردیده به شرح ذیل است.
سئوال: شماره ؟؟
آیا صرف وعده و قراری که بین شخص راشی و دیگری به عنوان مرتشی گذاشته میشود برای تحقق رشاء و ارتشاء کافی است یا تسلیم و تسلم مال یا وجه ضرورت است؟
جواب: برای تحقق ارتشاء اخذ مال توسط مرتشی لازم است.
متن پاسخ:
از عبارت مذکور در ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری مصوب سال 67 که مقرر میدارد وجه مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی رامستقیماً یا غیر مستقیم قبول نماید و تبصره 2 ماده که مقرر میدارد در تمام موارد فوق مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد این مفهوم حاصل است که مرتشی باید مال را دریافت کند. بهعبارت دیگر قبول به معنی دریافت است و دریافت ان جرم ارتشاء را محقق می نماید والا صرف وعده راشی به تنهایی کافی برای تحقق جرم نیست مگر آنکه اقداماتی که مرتشی انجام داده با وعده راشی جمعاً مفید شروع به جرم ارتشاء باشد.
با دقت در نظریه اداره حقوق ملاحظه میشود که این اداره برای تحقق جرم ارتشاء اخذ مال را لازم دانسته است. به عبارت دیگر باید گفت غایت و نتیجه مطلوب و مورد نظر متهم در بزه ارتشاء بهره مندی از مال رشوه دهنده است و اگر سند پرداخت وجه یا سند تسلیم مالی قبول پرداخت وجه یا سند تسلیم مالی قبول می نماید از این جهت است که این سند وسیله مطمئن برای دسترسی به مال است مضافاً به اینکه در نظر او قبول سند تسلیم مال یا وجه نسبت به اصل مال یا وجه درای سهولت بیشتری است و امکان رسیدن به مال یا وجه را بدور از چشمان مراقب بیشتر فراهم مینماید پس اگر این وسیله قابل بهره برداری نشد و بزهکار به دلایل مختلف وجه موضوع سند را تحصیل نکرد چگونه میتوان گفت که غایب و مطلوب وی در جرم ارتشاء محقق شده است؟
بنابراین تا زمانی که مرتشی در نتیجه اقداماتی که انجام داده به مال یا وجه دسرتسی پیدا نکند ارتشاء هرگز محقق نشده است و اقداماتش شروع به ارتشاء است.
اختلاس:
ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری در مورد اختلاس تدوین گردیده است این ماده میگوید:
هر یک از کارمندان و کارکنان ادارات و سازمانها یا شوراها و یا شهرداریها و موسسات و شکرتهای دولتی و یا وابسته به دولت و یا نهادهای انقلابی و دیوان محاسبات و موسساتی که به کمک مستمر دولت اداره میشوند و یا دارندگان پایه های قضایی و بطور کلی قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح و مامورین به خدمات عمومی اعم از رسمی یا غیر رسمی وجوه یا مطالبات یاحواله ها یا سهام و اسناد و اوراق بهادار ویا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمانها و موسسات فوق الذکر یا اشخاص را که برحسب وظیفه به آنها سپرده شده است به نفع خود یا دیگری برداشتع و تصاحب نماید مختلس محسوب... خواهد شد.
در تبصره های 2و5 ماده مذکور در بیان درجات مجازات و نوع تامین احتیاطی صحبت از میزان اختلاس است و در تبصره 3 به استرداد وجه یامال مورد اختلاس اشاره شده است. بادقت در این تبصره استفاده می شود که به هر حال مورد اختلاس باید وجه یا مال باشد و چنانچه شخصی حواله و یا سندی را تصاحب نماید اما وجه آن را وصول ننماید نمی توان گفت که اختلاس وجه یا مال محقق شده است. زیرا اگر بپذیریم که تصاحب و برداشت سند بدون وصول وجه آن اختلاس است پس باید بپذیریم اگر شخصی وجه نقد اختلاس نماید سپس در مقام استرداد وجه اختلاس شده تنها به صدور و تحویل یک فقره چک در وجه موسسه متبوع خود مبادرت نماید پس مال ناشی از اختلاس مسترد شده محسوب است و متهم مشمول تبصره 3 ماده 5 است و باید از تعلیق بهره متد باشد.
عقیده فوق قابل تامل است. به این مثال دقت فرمایید.
در پورنده یکی از کارمندان اداره.. وی تعدادی چک مربوط به اشخاص را که حسب وظیفه در اختیارش بوده تصاح و به مرور زمان جهت وصول آنها به بانک محال علیه مراجعه و نیمی از چکها را با استفاده از شناسنامه دیگری با عنوان جعلی وصول و وجه آن را مورد استفاده قرار میدهد. و برای وصول نیمی دیگر چک ها دچار مشکلاتی میگردد و موفق به وصول وجه آنها نمی گردد. در فاصله بین تصاحب و تصرف چکها و دستگیری با اعلام فقدان چکها توسط آن دستگاه اشخاص صادرکننده مبادرت به صدور چک اسمثنی نموده و وجه چکهایی که متهم انها را تصاحب ولی موفق به وصول آنها نشده بدین طریقاز حساب اصدرکننده باصدور چک بعدی برداشت و به فرد مورد نظر او پرداخت میشود. علت صدور المثنی نیز این بود که متهم پس از یاس از وصول وجه چکهای اصلی آنها را معدوم و از بین برده بود و برای برداشت از حساب صادرکننده چاره ای جز صدور چک مجدد نبوده است. در این پرونده قاضی چگونه اتخاذ تصمیم مینماید؟ آیا متهم را به اعتبار تصاحب کلیه چکها اعم از وصول شده و وصول نشده بعنوان اختلاس مبلغ مندرج در آن محکوم می نماید؟ و یادر مورد چکهای وصول شده به عنوان اختلاس متهم را محکوم و در مورد بقیه به این جهت که با صدور چک المثنی به مصرف مورد نظر صادرکننده رسیده و متهم وجه آنها را وصول ننموده او را تبرئه مینماید؟ کدامیک؟
در مورد اول اتگر به اعتبار تصاحب چکها و تلقی اختلاس , حکم صادر نماید حکم به رد اصل مال یا وجه مورد اختلاس نسبت بهچکهای وصولی متهم مشکلی ایجاد نمی نماید ولی در مورد نیم دگیر چکها که متهم وجه انها را وصول ننموده چگونه دادگاه می خواهد متن مجازات قانونی را اعمال و اجرا نماید وحکم به رد آن یعنی رد وجه انها بدهد در حالی که وجه آنها وفق نظر صادرکننده به مصرف رسیده است؟
در مورد دوم نیز اگر نسبت به چکهای معدوم شده حکم برائت صادر شود ضمانت اجرای جلوگیری از معدوم کردن چکها چه میشود؟ پس چه تصمیمی صحیح است؟
پاسخ:
دادگاه در مورد آن تعداد از چکها که توسط متهم وصول گردیده نامبرده را به عنوان مختلس به مجازات مقرر قانونی محکوم و در مورد چکهایی که متهم تصاحب نموده لکن وجه آنها را وصول ننموده است با توجه به این که هدف و مقصود از تصاحب آنها که همانا وصول وجه آنها می باشد حاصل نگردیده (و وجه چکها در حساب بانکی همچنان باقی مانده نودر محدوده تصرف صاحب حسابها نگرداری و وفق نظر صاحب حساب با صدور چک المثنی مصرف شد) اقدامات انجام شده را شروع به اختلاس دانسته و وفق ماده 6 قانون تشدید متهم را محکوم کرده, مضافاً به این که چون تلف کردن سند تجاری نیز مصداق دیگر عمل متهم بود علاوه بر مجازات شروع به اختلاس به این مجازات نیز محکوم نموده است. اقدام دادگاه در این پرونده صحیح است زیرا اولاً:
برای دو اقدام متفاوت متهم یک نوع مجازات تعیین ننموده است یعنی تصاحب چک هایی که وجه آنها نیز وصول گردیده با تصاحبچکهایی که متهم وجه آنها را وصول ننموده و وجه مندرج در آنها در محدوده تصرفات و استفاده صادر کننده باقی مانده, متفاوت است. در اولی متهم به غایت و هدف مطلوب خود که بهره مندی ازاعتبار و مبلغ مندرج در چکهاست نائل شده است و با این عمل به دارایی صادرکننده چکها دست اندازی نموده و از حساب آنها خارج نموده است ولی در دومی با اینکه چکها را تصاحب ننموده است لکن به علت عدم وصول انها بهره ای نبرده و مضافاً وجوه مربوطه مورد اعمال مالکیت صاحبان آنها واقع سده است و از این جهت دچار تضرر مالی نشده اند. طبعاً دو حرکت متهم دو اقدام است. از طرف دیگر در دومی یکسری اقدامات اجرایی را متهم انجام داده است و آنها عبارت است از تصاحب و برداشت چکها, خارج کردن انها از اداره, مراجعه به بانک جهت وصول. پس تا این حد اقدامات انجام شده او که توام با سوء نیت بوده نباید بلا مجازات رها شود و با معیار و ملاک تشخیص جرم باید سنجیده شود که این اقدامات ولو این که به نتیجه مورد نظر متهم منجر نشده قابل مجازات است و مجازات آن مجازات شروع به جرم اختلاس است. پس مجازات تعیین دشه نیز به تناسب تفاوت اصل اعمال متهم متفاوت شده و این صحیح است و با این اقدام (مجازات جداگانه برای هر دسته از چکهای وصول شده و وصول نشده) مشکل اعمال مقررات منتفی گردیده است یعنی دادگاه مجبور نگردیده در قسمت دوم به جای رد حال اختلاس به رد چکها حکم بدهد. زیرا چکهای معدوم گردیده است و معدوم گردیدن چکها دلیل معدوم گردیدن اصل مبلغ مندرج در آنها نمی باشد. تا مشمول تبصره یک ماده 5 باشد.
طبیعی است وقتی اقدامات متهم را تا مرحله وصول وجه یا دست اندازی به عین حال صاحب آن تنها شروع به اختلاس بدانیم در صورتی که متهم قبل از وصول وجه حواله یا چک یا سفته یا برات از کرده خود پشیمان و اسناد فوق را به دستگاه متبوع مسترد نماید مجبور نخواهیم بود تا در قالب تبصره 3 ماده 5 او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف و اجرای مجازات حبس را معلق نماییم زیرا این تبصره اشاره صریح دارد که:
هرگاه مرتکب اختلاس قبل از صدور کیفر خواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس رامسترد نماید دادگاه او را نیز از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف می نماید واجرای مجازات حبس را معلق ولی حکم انفصال درباره او اجرا خواهد شد.
بنابراین در این تبصره به استرداد وجه یا مال مورد اختلاس اشاره شده نه به استرداد سند یا حجواله تصاحب شده زیرا استرداد سند یا حواله تصاحب شده زیرا با توضیح و تفسیری که بیان شد تا زمانی که وجه اسناد تحصیل و تصاحب شده توسط متهم به حیطه وصول در نیامده باشد اساساً اختلاسی صورت نگرفته است بلکه عمل اختلاس زمانی تکمیل میشود که این وجوه برداشت شده باشد و بر همین اساس است که قانونگزار در این تبصره هیچ اشاره ای به استرداد اسناد و قوبض و حواله ها ننموده است زیرا تا زمان وصول وجه اسناد اطلاق عمل مختلص به تصاحب کننده اسناد صحیح نیست والا قانونگزار در این تبصره به استرداد اسناد نیز اشاره می نمود.
نتیجه انکه به همین دلیل که صرف تصاحب سند تجاری را اختلاس نمی دانیم در صورت اختلاس وجه نقد یا وصول وجه سند تجاری تصاحب شده و دستگیر شدن متهم صرف صدور و تحویل یک فقره چک به دستگاه متضرر از اختلاس را استرداد وجه اختلاس شده نمی دانیم زیرا با صدور چک بدون اینکه وجه ان به حساب دستگاه متبوع واریز شود و چه اختلاس به محل اولیه برگشت نشده است. صحت دیدگاه مذکور با مراجعه به فقه آشکارتر میگردد زیا در فقه برداشتن مال غیر از راه خدعه را اختلاس دانسته اند.
نکته:
چنانچه به مواد یک, دو وسه قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری دقت شود در تبصره 2 ماده یک تصریح گردیده مجازات شروع به کلاهبرداری حسب مورد حداقل مجازات مقرر در همان مورد خواهد بود...
درتبصره 3 ماده 3 تصریح گردیده مجازات شوع به ارتشاء حسب مورد حداقل مجازات مقرر در آن مورد خواهد بود...
در ماده 6 تصریح شده مجازات شروع به اختلاس حسب مورد حداقل مجازات مقرر در همان مورد خواهد بود...
در این قانون مصادیق شروع به کلاهبرداری و شروع به ارتشاء و شورع به اختلاس رانام نبرده است لکن با تعریفی که از شروع به کلاهبرداری در این مقاله ارائه شد در مورد شروع به اختلاس میتوان از موضوعات مطروحه بعنوان یکی از مصادیق نام برد زیرا در شروع به جرم متهم مصادیق نام برد زیرا در شروع به جرم متهم اقدامات اجرایی را شروع نموده ولی به نتیجه مورد نظر دست نیافته است و اگر صرف قبول چیک بدون وصول وجه آن یا تصاحب سند تجاری بدون وصول وجه انرا شروع بهارتشاء ندانیم پس چه چیزی را شورع به این جرائم میدانیم!
آیا میتوان قول و قرار شفاهی بین شخصی که قصد دادن رشوه دارد با شخصی که قصد گرفتن ان را دارد شروع به جرم رشاء و ارتشاء دانست؟ مسلماً خیر زیرا قصد جرم چه از جانب راشی و چه از جانب مرتشی جرم نمی باشد. بلکه هر یک باید اقداماتی را برای حصول نتیجه عملی جرم انجام داده باشند تااتهام شورع به جرم نسبت به آنان مصداق داشته باشد.
در این مبحث از مقاله ذکر این نکته را لازم میداند که بااین که تحقق جرم ارتشاء در نتیجه اقدامات پرداخت کننده (راشی) و دریافت کننده (مرتشی) صورت میگیرد قانونگزار تنها در صورتی راشی مستوجب تعزیر مالی دانسته است که ارتکاب جرم با دخالت او و مرتشی تکمیل گردیده باشد ولی چنانچه راشی و مرتشی هر دو برای تحقق جرم اقدامات اجرایی راانجام داده باشند لکن نتیجه مقصود حاصل نگردیده باشد لکن نتیجه مقصود حاصل نگردیده باشد نتها تا این حد از مقامات مرتشی قابل مجازات تشخیص داده شده است نه راشی. زیرا قانونگزار شروع بهارتشاء را قابل مجازات اعلام کرده است نه شروع به رشاء را به عنوان مثال اگر شخصی با هماهنگی یکی ازمامورین در ماده 3 مبلغی وجه نقد یا مالی را برای تحویل به نامبرده اماده وب رای او برده ولی مامور مذکور در لحظه تحویل از قبول آن خودداری نماید قانونگزار این اقدامات صاحب وجه یا مال را قابل مجازات ندانسته است. زیرا تبصره 3 ماده 3 مجازات شروع به ارتشاء را حسب مورد حداقل مجازات مقرر در آن مورد دانسته است و در موردشروع به رشاء ساکت است. قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات مصوب 2/3/75 مجلس شورای اسلامی نیز در ماده 594 مجازات شروع به ارتشاء را مجدداً مورد تاکید قرار داده است لکن همچنان در مدر شورع به عمل رشاء ساکت است و بنابراصل قانون بودن جرم و مجازاتها نمیتوان اقدامات اجرایی شروع کننده عمل رشاء را بعنوان جرم مجازات نمود.
در مقابل این تفکر ذهنیت دیگری ایجاد میگردد که چون مواد 590 _ 591 _ 592 در مورد
مجازات و اعلام وضعیت راشی تدوین گردیده است ماده 594 که در ادامه ان مواد آمده مربوط به اقدامات اجرائی راشی اسیت نه مرتشی اما این ذهنیت با استدلال عقلی سازگار نیست و با اصل تفسیر قانون بهنفع متهم نیز در تضاد است در نتیجه شروع به رشاء همچنان فاقد مجوز قانونی برای مجازات است.
در پایان این مقاله لازم میداند به این مطلب اشاره کند که مورد نظر نگارنده در ارتباط با نقش اسناد تجاری در تحقیق جرائم موضوع قانون تشدید محدود به سفته _ چک عادی و برات است و شامل اسناد و اوراق بهادار از جمله چک مسافرتی و چک کارت و .. نمی باشد چه این که بحث در خصوص این اسناد مجال دیگری لازم دارد.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=591

نظرات (0)
  نوشته شده در  دوشنبه چهارم اردیبهشت 1391ساعت 13:51  توسط رضا غنیارلو  | 
جراي تعهد قراردادي يك عمل حقوقي است يا يك واقعه حقوقي و يا اينكه داراي ماهيتي متفاوت بسته به نوع تاديه دارد عمل حقوقي و یا عمل مادي صرف است .

در خصوص ماهيت حقوقی ايفاي تعهدات با وجود اينكه كمتر به طرح آن پرداخته شده است اختلافات زيادي به چشم مي خورد و علت اين تفاوت نظري را در پاسخ به سوالات زير بايد جستجو كرد .

ماهيت ايفاي تعهدات قراردادي عمل حقوقي است يا واقعه حقوقي ؟

اگر ماهيت آن را عمل حقوقي بدانيم . طبيعت اجراي قرارداد عقد است يا ايقاع ؟



الف) نظریه عمل حقوقی :

عمل حقوقي نقطه مقابل واقعه حقوقي است و براي اعتبار آن نياز به اراده فاعل آن است و مفهوم حقوقي است كه براي تحقق آن نياز به اراده يك شخص يا بيشتر باشد .[۱]

برخي از حقوقدانان ايراني نظير دكتر امامي اعتقاد دارند كه اجراي تعهد قرادادي يك معامله جديد است .

«تسليم مورد تعهد درصورتيكه كلي فی الذمه باشد از نظر تحليل عقلي معامله جديدي ميباشد و مانند انتقال عين خارجي است . زيرا كلي كه مورد تعهد قرار گرفته داراي افراد عديده در خارج مي باشد كه متعهد . ملزم به تسلیم يكي از آنها است و مي تواند هر يك از اين افراد كلي را براي ايفاء تعهد خود انتخاب نمايد و انتخاب فرد به تنهايي موجب ايفاء تعهد نمي شود . بلكه بايد آنرا تسليم متعهد له كرد و او آنرا قبض نمايد . عمل مزبور كه به صورت يك عمل قضايي مي باشد به نظر مي رسد كه در حقيقت معامله جدیدي است »[۲]

فرجاوي از حقوقدانان فرانسوي نيز در تعريف وفاي به عهد مي گويد : وفاي به عهد ذاتا عمل حقوقي است كه داراي عنصر مادي (تسليم مال و انجام فعل) و عنصر قراردادي (توافق بين متعهد و متعهد له) مي باشد[۳]

اگر حقوقداني اعتقاد داشته باشد كه براي اجراي تعهد قراردادي نياز به اراده هر دوطرف اجرا است و اراده اجراكننده كافي نيست . ماهيت اجراي تعهد را عمل حقوقي و يك معامله اي كه نياز به اراده انشايي دو طرف دارد . دانسته است . معاملات و اعمال حقوقي كه حداقل به اراده دو شخص نياز دارند به دو دسته عقد معين و قرارداد (يا عقد نامعين) تقسيم مي شوند.

حال اين سؤال مطرح است كه اگر ماهيت اجراي تعهد قراردادي نيازمند دو اراده انشايي است . عقد معين است يا قرارداد .





۱- نظريه عقد معين :

پاره اي از نويسندگان حقوقي بر اين باورند كه ميان عقد معين و قرارداد تفاوت وجود دارد . عقد معين عقدي است كه در قانون از آن نامبرده شده است و داراي آثار و احكام خاص خودش باشد . ولي قرارداد به ساير عقودي گفته مي شود كه بر اساس نياز جامعه عقلا طرح آن را داده و قانون به آن اثر حقوقي مي بخشد [۴]

از مطالعه نظر حقوقدانان و فقهاي اسلامي مي توان چنين استنباط كرد كه در مجموع كساني كه ماهيت اجراي تعهد قراردادي يا مصاديق خاصي از آن را از باب عقود معين تحليل كرده اند . نظر به آثار مشتركي كه پاره اي از عقود معين با بعضي از آثار اجراي تعهد قراردادي در برخي از مصاديق آن داشته اند از شباهت اين آثار خواسته اند وحدت عمل حقوقي را نتيجه بگيرند .

فقهاي اماميه معمولا به طور حاشيه اي به بحث ماهيت ايفاء پرداخته اند .[۵]

برخي از حقوقدانان ايراني نيز در باب تحليل ماهيت اجراي تعهد قراردادي در جايي که متعهد بايد چيزي ديگري به غير از مورد تعهد را بپردازد ومورد تعهد كلي في الذمه باشد . با فرض قصد متعاقدین امكان تحليل ماهيت اجراي تعهد قراردادي را به بيع و يا معاوضه به دليل وجود تمليك عين به عين پذيرفته اند . هر چند به طور عادي در اجراي تعهد از طريق تاديه غير موضوع تعهد یا انجام كار ديگري به غير از مورد تعهد . چنين قصدي را طرفهاي اجرا ندارند .

مرحوم دكتر شهيدي در كتاب سقوط تعهدات خود نوشته اند :

«در صورتي كه مورد تعهد عين معين متعلق به متعهد له باشد و طرفين توافق كنند كه به جاي آن مال معين ديگري تسليم شود . مانند اينكه كه مورد تعهد تسليم فرش متعلق به متعهد له باشد و به جاي آن يكدستگاه تلويزون به متعهد له تسليم شود به نظر مي رسد قرارداد مزبور تمليك عين در برابر عين و يك عقد معاوضه و يا در مواردي بيع باشد .»[۶]

معظم له در مواردي كه موضوع تعهد كلي باشد چنانچه متعهد موضوع متفاوتي از موضوع تعهد را تاديه نمايد . ايفاي تعهد مزبور را نه بيع دانسته نه معاوضه، بلكه نوعي از قرارداد بر وفق ماده ۱۰ قانون مدني ايران توجيح نموده اند .

درحقوق فرانسه مشهور به اين اعتقاد دارند كه اين ايفاي تعهد توافق يا قراردادي است كه اثر و موضوع آن پايان دادن به تعهد و برائت مديون است .[۷]

صاحب نظراني كه خواسته اند در قالب قرارداد يا توافق چه از نوع عقد معين چه عقد غير معين ماهيت حقوقي وفاي به عهد را توجيه كنند وصف اصلي قرارداد ، آزادي در انتخاب و و نفوذ انشاء را به فراموشي سپرده اند .

در وفاي به عهد مديون ملزم و متعهد است كه مالي را به ديگري پرداخت يا كاري را انجام دهد . هيچ نوع آزادي در انتخاب طرف قرارداد ندارد و صرفا به حكم قانون بايد به اين وظيفه قراردادي خود عمل كند و چنانچه به رضايت ايفاي تعهد نكند اجبار به ايفاي تعهد خواهد شد . در كدام مكتب حقوقي پذيرفته شده است كه فردي را وادار به انعقاد قرارداد كرد. كه نه در انتخاب گيرنده آزادي داشته باشد و نه در ميزان و كيفيت و اوصاف مورد معامله .

اين گونه ايراد ها باعث شد كه عده اي اعتقاد داشته باشند كه وفاي به عهد بيشتر به ايقاع شباهت دارد تا عمل حقوقي .





۲- نظریه ایقاع :

عمل حقوقي يكطرفه اي كه درآن توقع الحاق انشاي ديگري به آن وجود نداشته باشد ايقاع نام دارد . اغلب فقهاي اماميه اداي دين و اجراي تعهد را بدون تفصيل بين تعهد ناشي از قرارداد و تعهد ناشي از غير قرارداد از باب ايقاع دانسته اند و نظر باينكه ايقاع همانند عقد به ايقاع جايز و لازم تقسيم شده است . وفاي به عهد را ايقاع لازم دانسته اند .[۸]

برخي ازحقوقدانان ايراني نيز وفاي به عهد را به پيروي از فقهاي اماميه ايقاع لازم دانسته اند.

مرحوم دكتر شهيدي اعتقاد دارند:

« ايفاي تعهد در مورادي كه سبب تمليك يا انتقال حقي به متعهدي شود . يك عمل حقوقي يك طرفه است كه براي تحقق آن اراده انشايي تاديه كننده لازم است .» [۹]

مرحوم دكتر اماي نيز اعتقاد دارند :

« اگر مورد تعهد كلي في الذمه باشد چون معامله جديدي صورت مي گيرد نياز به اراده انشايي دارد»[۱۰]

البته نظرات مرحوم دكتر امامي و دكتر شهيدي با نظريه فقهاء در باب وفايي به عهد فرق دارد . زيرا فقهاء به طور مطلق ماهيت وفاي به عهد را خواه ناشي از قرارداد باشد و يا خواه ناشي از غير قرارداد كلي باشد يا جزئي. سبب انتقال مالكيت يا حق باشد و يا نباشد . ايقاع لازم شمرده اند ولي مرحوم شهيدي ماهيت ايفاي به عهد را در صورتي كه موجب انتقال حق يا ملك باشد عمل حقوقي يك طرفه و در غير اين صورت واقعه حقوقي مي داند و مرحوم امامي نيز حكم قضيه را در فرضي كه مورد تعهد جزئي باشد مسكوت گذاشته اند .



ج) نظریه واقعه حقوقی



به نظر بسياري از حقوقدانان و فقهاي اسلامي اجراي قرارداد به حكم قانون بوده و نيازي به رضايت و اراده انشايي اجراكننده تعهد و يا گیرنده تعهد ندارد .[۱۱]

ايفاي تعهد اصولا يك عمل حقوقي محسوب نمي گردد تا تشكيل دهنده قرارداد باشد . متعهد و متعهد له بر اساس قرارداد و تعهد ناشي از آن ملتزم به انجام اموري شده اند كه انجام آن به هيچ وجه به اراده ايشان بستگي ندارد . تراضي آنها تنها هنگامي كه قرارداد اولـيه را منعقد مي ساخته اند بروزكرده و التزام های را مطابق مفاد قرارداد به متعهد تحميل كرده است. انجام اين تعهدات به اختيار متعهد صورت نمي گيرد بلكه اين قانون است كه وي را ملزم به انجام مي كند . دراين قسمت متعهد اختياري در انتخاب ندارد بايد مفاد آنچه را كه تعهد كرده انجام دهد و وقتي اختيار وجود نداشته باشد مسلما عمل نمي تواند يک عمل حقوقي محسوب گردد .

اين گروه در مقابل گروه نخست به منظور نقض استدلال قراردادي بودن تعهد مي نويسند:

« وصف اصلي قرارداد آزادي در انتخاب و تراضي و نفوذ انشاء است در حاليكه در ايفاي تعهد مديون هيچ آزادي و اراده اي در انتخاب مورد تعهد ندارد و از اين پيش ملزم به تسليم مال يا انجام كاري شده است و بايد آنرا مطابق مفاد قرارداد به جاي آورد و اگر به اختيار اجرا نكند قانون او را الزام خواهد كرد . حال كه قانون به هر ترتيب با الزام وي قرارداد را به مرحله اجرا در مي آورد جايي براي بحث از اراده و تراضي طرفين به ايفاي تعهد باقي نمي ماند.»[۱۲]

مطابق اين نظر، ايفاي تعهد از جانب هر كس (غير مديون ) قابل انجام است . فقط در مواردي كه ماهيت مورد تعهد به گونه اي است كه نياز به قصد و اهليت داشته باشد ايفاكننده بايد داراي شرايط باشد ولي وجود چنين قصد و اراده اي انشايي موجد ماهيت قراردادي ايفاي تعهد نمي باشد .

دكتر كاتوزيان در پاسخ به اين كه چرا هنگامي كه مورد تعهدانجام عمل حقوقي است مانند تعهد به انتقال رسمي ملك در دفاتر اسناد رسمي كه نياز به قصد و اراده انشايي ايفاكننده است. باز ماهيت وفاي به عهد عمل مادي است ؟ و اين جنبه ها ازعمل آن را از عمل مادي متمايز نمي سازد ؟ گفته اند :

« لزوم دخالت مديون و توافق او با طلبكاردر مورد ” تعهد انتقال ” لازمه و نتيجه ” مفاد و طبيعيت تعهد ” است و ماهيت وفاي به عهد را تغيير نمي دهد .»[۱۳]

بنابراين هنگامي كه نظر به ماهيت مورد تعهد به اهليت و قصد متعهد براي ايفاي تعهد نياز است . اين به خاطر وضعيت خاص مورد تعهد مي باشد نه به دليل عمل حقوقي بودن ماهيت ايفای تعهد . چون هنگامي متعهد نسبت به تسليم عين معين تعهد مي كند در اين وضع چون ايفای تعهد اساسا نياز به اهليت ايفاكننده ندارد مسلما “ جنبه قراردادي بودن آن منتفي است و در جایی كه متعهد خود را ملزم به تعهدي كرده كه اجراي آن تنها از طريق داشتن اهليت و قصد انشايي ميسر است لزوم وجود اين شرايط ناشي از ماهيت ايفا نيست بلكه مورد تعهد به غير حصول آن شرايط امكان پذير نيست . پس داشتن اهليت جزء لوازم انجام تعهد بوده است . به هر حال ايفاي تعهد نمي تواند ماهيتي غير از عمل مادي داشته باشد و سقوط تعهد نيز نتيجه قهري چنين اقدامي است .

از سوي ديگر در باره اجراي ماده ۲۷۴ قانون مدني و لزوم اهليت قبض طلبكار مندرج در ماده باید گفت همچنان كه مديون به انجام تعهد مطابق مفاد قرارداد مكلف مي باشد و در صورت امتناع ازانجام قانون وي را الزام مي كند . طلبكار نيز مكلف به قبول مورد تعهد (موضوع قرارداد ) مي باشد و اختياري در رد آن ندارد و رضايت او تنها نشانه انطباق اجراي تعهد با موضوع تعهد مي باشد .. مقصود ماده ۲۷۴ نيز از لزوم وجود اهليت براي متعهد له آن است كه از مال محجور حمايت مي گردد تا در معرض تضييع قرار نگيرد وگرنه اهليت قبض در ايفاء تعهد مطرح نيست . [۱۴]

اگر متعهد له محجور باشد و متعهد مورد تعهد رادر حق وي تأديه كند. از ناحيه متعهد وفاي به عهد صورت گرفته است اما چون متعهد له محجور مي باشد و نمي تواند جانب سود و زيان را بسنجد بنابراين ممكن است مال مورد تأديه را مورد تعدي و تفريط قرار دهد . قانونگذار براي جلوگيري از اين وضعيت احتياط كرده و در جهت حمایت از محجور اهليت قبض را در متعهد له محجور شرط كرده است وگرنه تأديه به منظور ايفاء تعهد ربطي به وضعيت متعهد له ندارد.



۳-ماهیت متعدد ایفای تعهد

پيروان اين نظر قايل به تفصيل شده ماهيت ايفاي تعهد را با توجه به موضوع تعهد به دو صورت مختلف تحليل كرده اند :

بدين ترتيب كه اگر موضوع تعهد انتقال ملكيت مالي يا انتقال حقي به متعهد له باشد چون در اين حالت عمل حقوقي بايد انجام گيرد تا تعهد اجرا شود لذا نياز به اهليت و قصد از جانب متعهد وجود دارد و بدون آن ايفاي تعهد صحيح نيست چنانچه چنين رويه اي در تمامي اعمال حقوقي جاري است . بنابراين ايفاي تعهد در اين وضعيت يك عمل حقوقي يك طرفه است (ايقاع) كه براي تحقق آن اراده انشايي تأديه كننده لازم است . [۱۵]

و اگر زماني ثابت شود متعهد در هنگام تأديه قصد ايفاي تعهد نداشته است وفاي به عهد تحقق مي پذيرد . براي مثال در بيع عين كلي تا زماني كه بايع مصداق عين كلي را مشخص نكرده باشد تعهد وي پا برجاست و هنگامي وفاي به عهد صورت مي گيرد كه متعهد فردي از افراد كلي را به متعهد له تسليم كند و در تسليم” قصد سقوط تعهد را از طريق ايفاي آن داشته باشد . زيرا تنها زماني كه مبيع معين گردد مالكيت مشتري مستقر مي گردد . در اين حال اگر بايع مصداق مبيع را به مشتري تسليم كند لكن قصد سقوط تعهد نداشته باشد . مي تواند با اثبات موضوع مال را استرداد كند .

بنابراين اجراي تعهد تنها يك عمل مادي نيست بلكه بر آن آثاري حقوقي مترتّب است كه بدون اهليت و قصد . نتايج آن اعمال قابل ايجاد نيست . در مقابل هر گاه تعهد،تسليم عين معيني باشد كه به امانت در تصرف متعهد بوده است مانند عين مستاجره در يد مستاجر . هيچگونه عمل حقوقي براي ايفاي تعهد صورت نمي گيرد . بر اين اساس به هر طريقي كه متعهد له به موضوع تعهد دست يابد متعهد بري الذمه مي گردد .

آنچه در اين مرحله اهميت دارد استيلاي متعهد له بر موضوع تعهد است و طريق وصول نقشي در صحت ايفا ندارد . پس به طور كلي :

هنگامي كه ايفاي تعهد موجب تمليك يا انتقال حقي به متعهد له نباشد و صرفا ” يك عمل قضايي باشد كه انجام آن به اراده و قصد احتياج نداشته باشد تاديه آن از قبل هر كسي ، ولو خود طلبكار به آن تسلط بيابد . موجب سقوط تعهد است . هر چند ايفاكننده اهليت نداشته باشد . لذا نه قرارداد ماهيت ايفاء را شكل مي دهد و نه عمل حقوقي يك طرف .

پس به طور كلي اگر مورد تعهد يك عمل ساده مادي باشد اهليت داشتن متعهد منتفي است اما اگر مالكيت مال يا حقي مطابق مفاد تعهد به متعهدله منتقل گردد آنگاه عمل حقوقي يك طرفه تشكيل دهنده ماهيت ايفاي تعهد است .











ارزيابي نظرات :

در اينكه آيا قصد معاملی از عناصر سازنده ماهيت پرداخت است يا خير . نظراتي از قبيل موارد زير وجود دارد :

الف – همه جا ماهيت پرداخت قراردادوعقد غير معين است (اعم ازآنكه تبديل تعهد باشد يا قرارداد غير معين به طور كلي)

ب – همه جا ماهيت پرداخت عقد معين است (خواه بيع صلح يا معاوضه باشد و خواه به طور كلي مورد نظر قرار گيرد .)

ج – ماهيت پرداخت گاهي قراردادي و گاهي عقد معين است .

د- ماهيت قرارداد همبشه ايقاع است .

ه – ماهيت پرداخت گاهي از باب قرارداد و عقد و گاهي از باب ايقاع است .

و – ماهيت اجرای قرارداد هميشه (واقعه حقوقی) است .

ي – ماهيت گاهي (واقعه حقوقي) و گاه (عمل حقوقي) است .(اعم از آنكه ايقاع باشد يا عقد يا قرارداد)

به نظر ما ماهيت اجراي تعهد قراردادي در همه انواع خود، ماهيتي هميشه ثابت است اگر چه گاهي با ماهيتهاي ديگر مقارن و همراه است . ولی يك حقيقت بيش ندارد و آن واقعيت اينست كه اراده در خود پرداخت نقش ندارد بلكه اراده در تعيين مصداق پرداخت (در پرداخت با قائم مقامي و نيابت و وكالت در پرداخت و تبديل تعهد و انتقال طلب و يا دين ) موثر است و خلاصه آنكه پرداخت ازآن جهت كه پرداخت است . فقط واقعه حقوقي است و بس . و به عبارت دقيق تري مي توان گفت :

اگر چه در حقوق ايران ، فقه اسلامي و حقوق خارجي نظراتي متفاوت و پراكنده . در باره ماهيت اجراي تعهد قراردادي وجود دارد كه از واقعه حقوقی محض بودن تا قراداد (عقد غير معين بودن) داراي پراكندگي نسبتا وسيعي است . لكن علّت اين تفاوتها و پراكندگي نظرات . در پراكندگي مصاديق و توام شدن بعضي از مصاديق با ماهيتهاي ديگر است .

لذا با توجه به تمامي مطالب گفته شده در اين گفتار و ارزيابي نظرات اساتيد حقوقي تحليل ماهيت اجراي تعهد قراردادي به نظر نگارنده عبارت است از اينكه : اجراي تعهد قراردادي در ذات خود يك واقعه حقوقي است و في نفسه نيازي به اراده متعهد يا متعهد له و يا هر دو ندارد و لذا در مواردی كه موضوع تعهد تسليم مال معين است . اگر بدون اراده متعهد، مال در اختيار متعهد له قرارگيرد تعهد اجراشده است و نيازي به اراده وي ندارد ولي در مورادي به دليل تلازم با غير و به لحاظ ايجاد عوارضي بر تعهد قراردادي ؛ يكي از چند حالت ذيل را به خود مي گيرد :

الف – اگر مورد تعهد انتقال حقي باشد . اراده متعهد براي ايجاد انتقال حقوقي لازم است (ايقاع)

ب – اگر مورد تعهد كلي باشد ممكن است اراده متعهد براي تعيين مصداق لازم شود .هر چند امكان دارد قهرا با تلف بقيه مصاديق . معين شود .

ج – هر گاه پرداخت از طريق تبديل تعهد صورت گيرد . براي چنين تبديل تعهدي اراده هر دو طرف قرارداد لازم است . از قبيل مواردي كه پرداخت با چيز ديگري به غير مورد تعيين شده در قرارداد باشد .

د – در مورد فوق . هر گاه طرفين قصد ايجاد عقد معين بالخصوص را نداشته باشند . بايد ان را از باب قرارداد توجيه نمود .

دليل اصلي ما بر اينكه پرداخت در ذات خود محتاج اراده هيچيك از طرفين نيست . آنست كه پرداخت و اجراي تعهد قراردادي در مواردي بدون نياز به اراده هيچيك امكان تحقق دارد. پس حالات عارضي، سبب نياز به اراده يك طرف يا طرفين در ساير موارد است. نه ذات پرداخت . چون ذاتي شئ از خود آن تفكيك پذير نمي تواند باشد .

  نوشته شده در  دوشنبه چهارم اردیبهشت 1391ساعت 13:42  توسط رضا غنیارلو  | 
عهد وابسته به اين كه از يك رابطه تجاري بين تجار و شركت ها يا اينكه ناشي از صدور و وجود اسناد تجاري ناشی شده باشد از تعهدات مدني متمايز مي گردد . هر چند همبستگي انكار ناپذيري بين حقوق تجارت و حقوق مدني وجود دارد از جمله اينكه از لحاظ قواعد عمومي حاكم به روابط طرفين بين افراد جامعه از اصول واحدي پيروي مي كنند و اين اصول عمدتا در قانون مدني نهفته است . يا اينكه به بيع تجاري به لحاظ اينكه قانونگذار مقرراتي را وضع ننموده است . مقررات بيع مدني حاكم است . به هر صورت تاثير حقوق تجارت در حقوق مدني از تاثير حقوق مدني در حقوق تجارت بيشتر بوده است و اين به لحاظ پويايي حقوق تجارت بوده است كه قواعد آن مبتي بر دو اصل سرعت و امنيت است . چيزي كه رشد و پويايي جامعه بدون سرعت و امنيت قابل تحقق نيست و قالب هاي ساده حقوق تجارت براي افراد جامعه مقبول تر و مطلوبتر افتاده است . براي شناختن تعهدات تجاري از تعهدات مدني چون تعهدات مدني عام و اصول كلي است بايد به شناختن ويژگي مشخصه تعهدات تجاري پرداخت . از عمده ترين تفاوتهاي تعهدات تجاري با تعهدات مدني در تشكيل تعهدات تجاري است .    در حقوق تجارت قصد و رضايت واقعي طرفين براي ايجاد تعهد اهميتي ندارد در حالي كه در حقوق مدني شرط صحت هر تعهدي آن است كه متعهد واقعا خواسته باشد خود را متعهد كند . به عبارت ساده تر در حقوق تجارت اينكه طرفين در قرارداد خاصي واقعا چه خواسته اند بگويند اهميتي ندارد . بلكه اينكه چه گفته اند و چه نوشته اند مهم است و نتیجه منطقي چنين تلقي اين است كه در حقوق تجارت قربانی کردن حقیقت به نفع ظاهر بسهولت انجام مي پذيرد.   اگر ظاهر منشاء تشكيل تعهدات تجاري با خواست جامعه تجاري منطبق باشد صحيح تلقي مي شود بدون اينكه حقوق تجارت در پي مبناي مشروع  يا غير مشروع آن باشد . كسي كه سندي را در تصرف دارد دارنده ان شناخته مي شود و براي اثبات طلبكار بودن خود لازم نيست مالكيت واقعي خود را به ان اثبات كند اين نوع نگرش به قانون تجارت باعث شده است كه تعهدات تجاري از سرعت و امنيت برخوردار شوند . دارنده سند تجاري كمتر در معرض ايراد جهت نامشروع و يا عدم اهليت صادر كننده آن قرار مي گيرد مگر اينكه رابطه مبنايي باشد . دريافت كننده اسناد تجاري نبايد در جستجوي ماهيت پنهان تعهدات امضاء كنندگان باشد بلكه همين قدر كه با حسن نيت عمل كند و صورت سند وي سند تجاري باشد كفايت مي كند .    سرعت و امنيت در تعهدات تجاري يعني اجراي سريع و اعتماد به ظاهر اعمال است . در كشورهايي كه دادگاههاي تجاري وجود دارد رسيدگي به دعاوي تجاري سريعتر از دعاوي مدني صورت مي گيرد . اجراي موقت در تعهدات تجاري وجود دارد كه در تعهدات مدني نيست . در تعهدات تجاري دفاتر تاجر عليه تاجر ديگر به نفع صاحب دفتر قابل استناد است . در حاليكه دفتر تاجر فقط اظهار او به ضد طرف مقابل است كه در حقوق مدني قابل ترتيب اثر است . به لحاظ اینکه  تعهدات تجاری دارای ویژگی های است که آنرا از تعهدات مدنی ممتاز میکند مثل اصل سرعت و یا اعتماد به ظاهر،  اما با این حال از مبانی ماهوی خود به طور کلی دور نبوده واز مفاهیم و اصول کلی حاکم بر مقررات مدنی پیروی دارد لذا با تو جه به وجود ویژگی های خاص این تعهدات لازم است که به صورت جدا گانه نقش اهلیت در اجرای این تعهدات مورد بررسی قرار گیرد امروزه اسناد تجاری نقش عمده ای در مبادلات مردم بازی میکند و از طرفی با تو جه به مقررات خاص آن نمی توان بر مبنای مقررات ماهوی قانون مدنی به بررسی جایگاه انها  پرداخت. و سعی می شود در این  مقاله به این سئوالات پاسخ داده شود که آیا با ورشکستگی یا حجر احد از مسئولین سند تجاری پرداخت وجه سند باید متوقف گردد؟ یا اینکه برحسب نوع سند باید قائل به تفکیک شد؟در ورشکستگی نیز چون قبل از تحقق ان پرداخت های صورت میگیرد هرچند محکوم به بطلان است اما ایا اجرای تعهدات مادی نیز از این قاعده پیروی میکند یا خیر؟و در ابطال پرداخت ها باید قائل به تمایز بین نوع دین بود یا خیر؟  در خصوص شرکت های تجاری نیز باید موضوع روشن گردد که آیا اهلیت شرکت در ایفای تعهدات منوط به محدود بودن ان در موضوع شرکت است وتعهدات خارج از موضوع شرکت آیا دارای ضمانت اجرا هست؟ در صورت بطلان ایا بطلان در مقابل اشخاص ثالث هم قابل استناد هست یا در روابط داخلی بین اشخاص شرکت موثر می باشد یا اینکه شرکت ها  دارای اهلیت مطلق می باشند؟ و ایا اگر مدیران شرکت خارج از موضوع شرکت مبادرت به انعقاد قرارداد نمایند شرکت به خاطر این قرارداد ها متعهد می شود یا خیر ؟    گفتار اول:  لزوم اهلیت برای ایفای تعهدات ناشی از اسناد تجاری اسناد تجاری در مبنای خاص خود به اسنادی اطلاق می شود که قابل نقل وانتقال بوده متضمن دستور پرداخت مبلغی معین به رویت یا سررسید کوتاه مدت می باشند و به جای پول وسیله پرداخت پول قرار
می گیرند و از امتیازات و مقررات و یژه قانونی تبعیت می کنند صرف صدور سند پرداخت دین محسوب نمی شود، تسلیم سند تجاری به طلبکار به خودی خود پرداخت دین نیست بلکه وسیله پرداخت دین بوده و تا زمان وصول وجه سند دین وتضمینات آن باقی خواهد ماند.
صدور سند تجاری موجب زوال تعهد سابق یا تضمینات آن نمی شود. با ذکر خصوصیات اسناد تجاری به بررسی نقش اهلیت در ایفای تعهدات ناشی از این اسناد خواهیم پرداخت وهر یک از اسناد را به طور
جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم .
 
الف ) برات:  برای بررسی تأثیر اهلیت در ایفاء تعهدات ناشی از برات و بررسی اینکه چنانچه برات توسط صادر کننده در کمال اهلیت صادر شود در هنگام سررسید چنانچه با عدم اهلیت برات دهنده یا برات گیرنده یا ضامنین آن مواجه گردد تکلیف چیست ؟ باید به ماهیت حقوقی برات و تعریف آن پی برد .قانون تجارت تعریفی از برات ارائه نداده است و باید به نظر علمای حقوق تجارت مراجعه گردد. دکتر ستوده تهرانی در تعریف برات گفته اند : برات نوشته ای است که به موجب آن شخصی به شخص دیگر امر
می دهد مبلغی در وجه یا حواله کرد شخص ثالثی در موعد معینی پرداخت کند کسی که برات را صادر می کند برات کش یا محیل و کسی که مبلغ برات را باید بپردازد
 براتگیر یا محال علیه و کسی که مبلغ برات را دریافت می کند دارنده برات یا گیرنده برات یا محا ل له می نامند.اگر چه نظریات مختلفی در مورد ماهیت حقوقی برات از قبیل قرار داد انتقال طلب ، حواله ، وکالت ،  تبدیل تعهد، پرداخت دین یا ایفا ع بودن ونظریه ظاهر بودن برات ابراز شده است. ولی به نظر می رسد که برات عقد یا قرار داد تجاری به معنای خاص نیست بلکه صرفاً سندی است مجرد که متضمن یک تعهد تجاری با ویژگیهای خاص خود که وسیله پرداخت بوده و در مبادلات بازرگانی نقش پول را ایفاء می کند .اینک به بررسی اهلیت هریک از متعهدین برات در ایفای تعهد می پردازیم .  ۱ ــ صادر کننده برات :پس از آنکه برات به صورت صحیح صادر شد و صادر کننده برات در حین صدور دارای اهلیت قانونی برای صدور برات بوده ولی در فاصله بین صدور برات تا تاریخ تأدیه آن دچار حجر یا ورشکستگی گردد سرنوشت سند تجاری چه خواهد بود آیا قائم مقام قانونی شخص محجور موظف به پرداخت وجه سند است یا خیر و یا اینکه به موجب این سند دارنده آن یک نوع حق عینی نسبت به دارایی محجور پیدا می کند .  هر چند صادر کننده در برات به شخص دیگری دستور می دهد که مبلغی را در وجه دیگری به دارنده برات پرداخت اما طبق ماده ۲۴۹ قانون تجارت برات دهند. با ظهر نویس و براتگیر  در مقابل دارنده برات مسئولیت تضامنی دارد  و دارنده برات مختار است که به هر کدام از مسئولین برات که بخواهد منفرداَ  و یا به تمام آنها مجتمعاً مراجعه کند . بعضی از حقوقدانان برای پاسخ به این مسأله خصوصاً در مواردی که تاجری پس از صدور سند تجاری و قبل از سررسید آن دچار ورشکستگی می شود به تئوری محل برات اســـتناد می جویند .دکتر فخاری معتقد هستند: «که چون در زمان تصویب مقررات قانون تجارت که ترجمه صرف از قانون فرانسه است موضوع مالکیت محل برات و انتقال آن درحقوق فرانسه در جریان بود وقانونگذار ایرانی به عمد این مقررات را وارد قانون تجارت ایران نکرده است . موضوع مالکیت و انتقال محل برات مورد پذیرش حقوق ایران قرار نگرفته است  و چون دارنده برات مالک محل برات نمی گردد لذا در صورت مواجه شدن با ورشکستگی صادر کننده برات به لحاظ رعایت اصل تساوی، بین تمامی طلبکاران تاجر ورشکسته وارد غرماء  می گردد.   و طلب وی طلب ممتازه یا دارای حق رجحان و حق وثیقه نمی باشد.»و عده ای دیگر اعتقاد دارند که قانونگذار ایرانی با مفهوم محل برات ناآشناست و به طور ضمنی و به گونه ای ناقص و نارسا ، به مسأله انتقال محل پرداخته است و در مواد ۲۷۴ - ۲۷۵ - ۲۹۰ و ۲۹۱ قانون تجارات به محل برات اشاره شده است  و در فرض ورشکستگی صادر کننده برات نیز اگر دارنده برات خارج از مهلت های  قانون تجارت عمل کرده باشد باید بین دو مورد تفاوت قائل شد.اولا: هر گاه صادر کننده محل برات را به محال علیه رسانیده و آن را  مسترد نکرده باشد. دارنده برات نمی تواند وارد غرمای صادر کننده شود و حق رجوع به صادر کننده را ندارد و فقط می تواند به محال علیه مراجعه کند.دوما: هر گاه صادر کننده محل را مسترد کرده باشد به حکم قسمت اخیر ماده ۲۹۱ قانون تجارت وی حق خواهد داشت وارد صادر کننده شود و حقی نسبت به دیگر مسئولان برات و ضامن های آنان نخواهد داشت به نظر نگارنده در جهت پاسخ به سوال مذکور نیازی به تئوری محل وجود ندارد. چرا که در ماهیت حقوقی برات می توان گفت که قانونگذار ایران تلفیقی از آثار حواله و نظریه ظاهر را برای برات در نظر گرفته است برات یک قرارداد با ویژگیها و شرایط مخصوص به خود است.درنظریه ظاهر برات هر صاحب امضائی در مقابل دارنده آن مسئولیت تضامنی به پرداخت وجه برات دارد. در کنار قواعد خشک این نظریه نیز، به موجب مواد ۲۷۴ ۲۷۵- ۲۹۰ و ۲۹۱ در صورتی که دارنده به وظایف قانونی خود عمل نکند از امتیازات نظریه ظاهر محروم شده و چون وجه برات را برات دهنده به محال علیه رسانیده است حق رجوع به انتقال دهنده طلب ندارد. توضیح مطلب آنکه با صدور برات صادرکننده وجوهی را که در نزد براتگیر دارد یا قرار است در آینده آنرا در نزد براتگیر تأمین کند به دارنده برات منتقل می کند . و اگر صرف این نظریه انتقال طلب که قدیمی ترین نظریه در باب ماهیت حقوقی برات است مورد پذیرش قانونگذار بود دیگر صادر کننده مسئولیتی نداشت . اما قائل شدن به مسئولیت صادر کننده در عرض مسئولیت براتگیر ناشی از پذیرش نظریه ظاهر برات است . اشخاث ثالث باید بتوانند به صرف صدور و گردش برات ، به وجود ظاهری برات اعتماد کنند . برای جلوگیری از مشکلات ناشی از جستجوی علت ایجاد برات وجود ظاهری برات از علت واقعی آن جدا شده است . و هر کسی که براتی را امضاء کرده است در مقابل دارنده مسئول پرداخت آن است لذا از آنجایی که تسلیم برات نشانه پرداخت دین نیست و اصولاً اسناد تجاری وسیله پرداخت هستند تا پرداخت صورت نگرفته است ایفاء  دین صورت نپذیرفته و در لحظه پرداخت وجه سند تجاری باید صادر کننده به لحاظ اینکه مداخله در امور مالی خود می کند اهلیت کامل و کافی برای ایفای تعهد براتی داشته باشد . و در صورت فقدان اهلیت قائم مقام قانونی متعهد جایگزین وی شده و مکلف به پرداخت و ایفای  تعهدات  براتی مولی علیه خود هست . و چنانچه صادر کننده نیز ورشکسته شده باشد باید دارنده سند تجاری جزء غرماء وارد شده به نسبت طلب خود از دارایی ورشکسته سهم ببرد و دلیلی بر رجحان طلب  وی بر سایر  طلبکاران عادی نیست.  ۲ ــ  براتگیربه شخصی که وجه مندرج در برات را باید پرداخت کند ، براتگیر یا محالُ علیه می گویند. متعهد اصلی برات  براتگیر می باشد.  عقلاً و منطقاً براتگیر وقتی اقدام به قبول برات میکند که حداقل معادل مبلغ سند به برات دهنده مدیون باشد . بر اساس همین قاعده است که ماده ۲۳۰ قانون تجارت مقرر می دارد « قبول کننده برات ملزم است وجه آن را هر وعده تأدیه نماید در حقیقت قبول برات به منزله اقرار براتگیر به مدیودن خود است . لذا همانطوری که بعد از اقرار انکار مسموع نیست پس از قبولی نکول نیز پذیرفته نمی شود  ماده ۲۳۱ قانون تجارت تصریحاَ  این را بیان می دارد با این عبارت که : « قبول کننده حق نکول ندارد.»براتگیر وقتی مبادرت به قبول براتی می کند چنانچه برات به رویت باشد باید در همان لحظه قبول وجه برات را کارسازی کند و اگر به وعده از رویت باشد پس از قبول برات در زمان وعده برات نسبت به کارسازی آن اقدام نماید . در خصوص براتگیر نیز نباید شکی داشت که با قبول برات چون در اموال خود مداخله کرده و خود را متعهد به ایفاء تعهدات براتی می نماید باید اهلیت کامل را داشته  باشد و چنانچه در فاصله قبولی برات و موعد پرداخت آن دچار حجر گردد قائم مقام قانونی براتگیر جانشین وی در ایفاء تعهدات خواهد شد.در فرض ورشکستگی براتگیر چنانچه صادر کننده محل برات را به براتگیر نرسانیده باشد مدیر تصفیه  نمی تواند از پرداخت وجوه برات خودداری کند . چرا که حسب ظاهر برات ورشکسته متعهد به پرداخت وجه برات پس از قبولی آن شده است. ب ) سفته  بر خلاف برات که قانونگذار تعریفی از آن ارائه نداده است و صرفاً به بیان شرایط شکلی صدور برات اکتفاء کرده است در ماده ۳۰۷ قانون تجارت سفته یا همان فته طلب چنین تعریف شده است.فته طلب سندی است که به موجب آن امضاء کننده تعهد می کند مبلغی در موعد معین یا عند المطالبه در وجه حامل یا شخص معین و یا به حواله کرد آن شخص ، کارسازی کند.برات با سفته یک تفاوت اساسی دارد و آن اینست که در برات ( براتکش ، محال علیه و دارنده) نقش دارند. در حالی که سفته فقط دو نفر ( متعهد و دارنده ) دارای نقش هستند . بنابراین تمام نظریات راجع به برات در سفته مصداق ندارد و از جمله اینکه در مورد سفته نمی توان قائل به وجود محل شد.لذا متعهد اصلی سفته بر خلاف برات صادر کننده است. چنانچه در فاصله بین صدور سفته و تاریخ تأدیه آن صادر کننده سفته به حجر مبتلا  گردد یا ورشکسته شود در اینکه صادر کننده قادر به ایفای تعهدات ناشی از سفته نیست بین حقوقدانان اختلاف نظری وجود نداشته باشد. چرا که صرف نظر از عدم نفوذ مقررات راجع به انتقال محل در خصوص سفته در تعریفی که در ماده ۳۰۷ ارائه شده است از متعهد  امضاء کننده نام برده است . لذا صادر کننده صرفاً تعهد به پرداخت می کند و با صدور سفته پرداختی صورت نمی گیرد لذا در حین پرداخت باید اهلیت مداخله در اموال خود را داشته باشد و در صورت فقدان اهلیت یا حدوث ورشکستگی صادر کننده سفته، قائم مقام قانونی محجور یا مدیر تصفیه باید نسبت به ایفای تعهدات صادر کننده در مقابل دارنده سفته اقدام نماید. ج) چکبموجب ماده ۳۱۰ قانون تجارت « چک نوشته ای است که به موجب آن ، صادر کننده وجوهی را که در نزد محال علیه  دارد کلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می نماید ».در چک نیز همانند برات سه نفر نقش دارند . صادر کننده محال علیه و دارنده آن، که به بررسی اهلیت صادر کننده و محال علیه چک در هنگام پرداخت محل چک می پردازیم.۱- صادر کننده چکنظر به اینکه صدور چک یک عمل حقوقی است صادر کننده برای انجام دادن آن باید اهلیت داشته باشد . چنانچه با وجود اهلیت کامل نسبت به صدور چک اقدام شد آیا در حین ارائه چک به بانک فوت حجر یا ورشکستگی صادر کننده تأثیری در پرداخت چک دارد یا خیر ؟ از تعریفی که قانون تجارت برای چک مقرر داشته است و اشاره  به واگذاری یا استرداد وجوهی دارد که در نزد محال علیه است  مشخص می شود که از مهمترین شرایط اساسی و الزامی چک وجود محل می باشد . و هرگاه چک فاقد محل باشد سند بی ارزش و اعتبار است و نمی تواند نقش پول را ایفاء و قابلیت نقل و انتقال داشته باشد.[س برات که موجود بودن محل در موقع صدور شرط نیست از مواد۳۱۰ قانون تجارت و ماده ۳ قانون صدور چک وجود محل به هنگام صدور آن الزامی است و همچنین محل چک باید قابلیت نقل و انتقال و دخل و تصرف را داشته باشد . یعنی در حساب صادر کننده چک مبلغی نقد موجود باشد یا اینکه بانک اعتباری برای او باز کرده باشد . این عمل  با صدور چک به دارنده چک منتقل می شود. زیرا دستور پرداخت مبلغ مندرج در چک غیر قابل فسخ  است.اگر در لحظه ارائه چک جهت وصول  صادر کننده در نزد محال علیه دارای محل بوده  باشد فوت و حجر  یا ورشکستگی صادر کننده تأثیری در موضوع ندارد. بانک مکلف به پرداخت وجه چک به دارنده آن می باشد.اداره حقوقی نیز در نظریه مشورتی شماره ۱۹۵۴/۷- مورخه ۲۶/۵/۱۳۶۲ اعلام کرده است:« با توجه به ماده ۳۱۰ قانون تجارت که صریح است به اینکه چک نوشته ای است که به موجب آن صادر کننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد کلاً یا بعضاً مسترد و یا به دیگری واگذار می نماید . به نظر می رسد بانک بتواند وجه چک هایی را که صاحب حساب آن در زمان حیات خود صادر نموده و سپس فوت کرده است پرداخت نماید زیرا به محض صدور چک صاحب حساب وجه آن را به شخص دیگری واگذار کرده است.»اما اگر در حین ارائه چک به محال علیه معلوم گردد که صادر کننده نزد محال علیه محل نداردو چک فاقد محل صادر شده است . ویا اینکه محرز شود پس از صدور چک صادر  کننده مبادرت به استرداد محل از محال علیه نموده است بعضی از اساتید اعتقاد دارند که این برگه دیگر چک نیست.ایحال چه این برگه را  مشمول چک مندرج در قانون تجارت ندانیم یا آنکه قایل به چک بودن آن باشیم برای وصول وجه چک دارنده آن باید به طرفیت قائم مقام قانونی محجور اقدام کند .به نظر نگارنده در خصوص ورشکستگی تاجر متعهد بعد از صدور چک باید قایل به تفکیک شد.چنانچه در لحظه صدور چک تاجر فاقد محل  نزد محال علیه بوده باشد چون محل برای انتقال نیست لذا محل چک به دارنده منتقل نمی شود و باید به غرماء داخل گردد.اما در فرضی که احراز گردد در لحظه صدور نزد محال علیه  صادر کننده دارای محل بوده است . چون به موجب ماده ۳۱۰ و ۳۱۳  قانون تجارت و ماده ۳ قانون صدور چک چون صادر کننده مجاز نبوده است که تمام یا قسمتی از وجهی را که به اعتبار آن چک صادر کرده است به صورتی از بانک خارج نماید یا دستور عدم پرداخت صادر کند . لذا اگر چنین اقدامی صورت گرفته باشد چون اقدام صادر کننده بر خلاف قانون است . لذا دارنده چک در صورت عدم پرداخت وارد غرماء  نمی گردد و حق انحصاری به دارایی ورشکسته به میزان وجه چک دارد.به موجب بند ۴ از مقررات راجع به افتتاح حساب جاری بانک مجاز به پرادخت وجوه چک های که محرز شود قبل از فوت صاحب حساب صادر شده است می باشد  البته برخی از حقوقدانان معتقد هستند که اگر در فاصله بین صدور چک و زمان ارئه آن به بانک صادر کننده ورشکسته گردد دارنده با صدور حکم ورشکستگی حق وصول آنرا از دست نمی دهد و باید در بین غرماء قرار گ البته ایشان به تفکیکی که نگارنده قائل به آن است اشاره نکرده و موضوع را به مطلق بیان کرده اند.به موجب پیش نویسی که برای اصلاح قانون تجارت به مجلس اراءه شده است بین فوت وحجر و ورشکستگی صادر کننده چک تفاوت قاءل شده است و پیشنهاد شده است ـ فوت و حجر صادركننده چك موثر در اعتبار چك هاي صادره نيست.بانك در صورت آگاهي از ورشكستگي صادركننده و يا بازداشت حساب از سوي مراجع قضايي، ممنوع از پرداخت بوده و مكلف به صدور گواهينامه عدم پرداخت با ذكر علت است.  ۲- محال علیههر چند به موجب قانون تجارت محال علیه ممکن است شخص باشد اما به موجب قانون  صدور چک و رویه حاکم عمدتاً چک به عهده بانک های ایرانی صادر می گردد.و به موجب نظریه شماره ۱۵۹۳/۷/- ۲۷/۴/۱۳۶۲ صدور چک به عهده موسسات قرض الحسنه چک محسوب نمی گردد.لذا فرض ورشکستگی و یا عارض شدن حجر برای محال علیه که بانک باشد. هر چند بعید به نظر می رسد اما امکان ورشکستگی بعید نیست لذا چنانچه بانک در فرض نادر دچار ورشکستگی گردد . قادر به پرداخت به پرداخت دیون خود نبوده و به موجب بند ب ماده ۴۱ قانون پولی و بانکی کشور مصوب ۱۳۵۱ تصفیه امور بانک ورشکسته با اداره امور ورشکستگی می باشد.د ) ظهر نویس و ضامن اسناد تجاریظهرنویسی اسناد تجاری با مقاصد و عناوین مختلف انجام می شود : ۱- ظهرنویسی برای انتقال ۲- ظهرنویسی برای وکالت ۳- ظهرنویسی برای وثیقه ۴- ظهرنویسی برای وصول ۵ ظهرنویسی برای ضمانتاگر منظور از ظهرنویسی ، انتقال حقوق دارنده فعلی برات به دیگری باشد ظهرنویسی برای انتقال محسوب
می گردد و اصولاً نیزظهر نویسی حاکی از انتقال برات است  و ظهرنویسی در چارچوب مقررات قانون تجارت و به شرط رعایت وظایف و تکالیفی که به عهده دارنده برات است ( از جمله مواد ۲۷۴ و ۲۷۵) از مسئولیت پرداخت برات تلقی می شود و مثل هر متعهد دیگر باید برای ایفاء دین خود اهلیت کامل داشته باشد.
ضامنین برات نیز با کسی که از وی ضمانت شده است مسئول پرداخت وجه برات است و چون مقررات خاصی ندارد و مشمول حکم کلی لزوم اهلیت برای مداخله در امور مالی هست و مسئولیت ضامن تبعی بوده و به تبع مضمون عنه است.از اینرو حق مراجعه دارنده به ضامن در حدود حق مراجعه او به مضمون است و اگر دین مضمون عنه هر دلیلی ساقط شود ذمه ضامن هم بری  می گردد. 
گفتار دوم  تأثیر ورشکستگی تاجر در ایفای تعهدات در گفتار چهارم فصل اول بخش  اول به بررسی موضوع ورشکستگی پرداخته شد . و تمایز آن با حجر سایر محجورین گفتیم که هیچ نقص اراده ای در تاجر وجود ندارد که باعث صدور حکم ورشکستگی شده باشد . بلکه صرفا حمایت از حقوق طلبکاران است که قانونگذار برخود لازم دیده است در وضعیت مالی
 ور شکسته دخالت نماید. و او را از مداخله در امور مالی خود ممنوع می کند این سلب مداخله صرفاً در امور مالی شخص تاجر بوده و او در امور غیر مالی خود آزادی عمل دارد ومحجور محسوب نمی شود همچنین در امور مالی مربوط به دیگران نیز در صورت تفویض اختیار آزادی عمل داشته و موجبی برای محجور دانستن وی وجود ندارد. در این گفتار به بررسی تأثیر ورشکستگی تاجر متعهد در ایفای تعهدات وی خواهیم پرداخت و در جستجوی پاسخ این سئوال خواهیم بود که آیا کلیه پرداخت های تاجر ورشکسته پس از توقف وی محکوم به بطلان است.
 
الف): حال شدن دیون تاجر ورشکسته به موجب ماده ۴۲۱ قانون تجاری همین که حکم ورشکستگی صادر شد قروض موجل تاجر  با رعایت تخفیفات مقتضیه نسبت به مدت قروض حال تبدیل می شود با صدور حکم ورشکستگی به دو دلیل اساسی دیون تاجر باید حال شود:۱- چون وضعیت متوقف به گونه ای است که احتمال پرداخت دیون بسیار کم است منطقی نیست که دارایی تاجر فقط میان طلبکارانی تقسیم شود که طلب حال دارند . اصل تساوی بین طلبکاران دارد که دارایی تاجر ورشکسته به نسبت طلب  طلبکاران به تساوی تقسیم شود.۲- با حال شدن دیون تاجر مدیر تصفیه به فوریت می تواند دیون تاجر را مشخص و لیستی از آن را تهیه و بر اساس آن حق هر یک از طلبکاران را پرداخت کند . نظر به اینکه در ماده ۴۲۱ قروض   موجل به صورت مطلق به کار رفته است کلیه دیون اعم از دیون عادی ممتاز و دارای وثیقه را شامل می شود. وماهیت و نوع دین از لحاظ دین تجاری یا مدنی نیز تأثیری درحال شدن آن ندارد چرا که بر خلاف نظر بعضی از نویسندگان حقوق تجارت که متعقد هستند دیون غیر تجارتی متسلزم توقف نیست. قانون گذارما تفکیکی بین دین تجاری ودین مدنی تاجر قائل نشده است چرا که کلیه معاملات تجار در ماده ۵ قانون تجارت تجاری محسوب شده است و عدم پذیرش دادخواست اعتبار از جانب تاجر نیز موید عدم تفکیک بین دین تجاری دین مدنی تاجر است . ب) عدم تعلق بهره به دیون ورشکسته.هر چند پس از پیروزی انقلاب اسلامی به موجب اصل ۴۹ قانون اساسی ونظریه شورای نگهبان وصول خسارت تأخیر تأدیه ممنوع اعلام شده است .و بحث در خصوص این بند اهمیت چندانی نداشته باشد اما نظر به اینکه به موجب همان نظریه شورای نگهبان بانکها مجاز به دریافت خسارت تأخیر تأدیه می باشند اگر یکی از طلبکاران تاجر ورشکسته از مؤسسات بانکی باشد اهمیت بحث روشن می شود از آثار حکم ورشکستگی عدم تعلق بهره به دیون وی است . و به موجب رأی وحدت رویه شماره ۱۵۵ مورخه ۱۴/۱۲/۱۳۴۷ عدم تعلق تأخیر تأدیه از تاریخ حدوث توقف است نه از زمان صدور حکم  ورشکستگی. در سطور آتی خواهیم گفت که تاجر ورشکسته مجاز به پرداخت دیون خود نیست وعدم پرداخت خسارت تأخیر تأدیه نیز منطقی می باشد . چرا که تاجر از تاریخ توقف از پرداخت هر گونه وجهی به طلبکاران ممنوع است . وقتی به موجب بند ۲ ماده ۴۲۳ قانون تجارت از پرداخت اصل دین ممنوع می باشد . باید از پرداخت خسارت تأخیر تأدیه هم معاف باشد . رعایت اصل تساوی بین طلبکاران نیز اقتضاء دارد که بعد از توقف پرداخت خسارت تأخیر تأدیه متوقف گردد.  ج ) منع مداخله تاجر ورشکسته از ایفای تعهدات .پس از صدور حکم ورشکستگی بلافاصله بی آنکه لازم باشد حکمی ابلاغ گردد آزادی تاجر دراداره اموالش محدود می شود از آنجایی که ایفای تعهد در بعضی مصادیق خود دخالت در اموال تلقی نمی گردد باید به تفکیک اقسام ایفای تعهدات پرداخت.  ۱_تسلیم عین معین همانگونه که در فصل اول این بخش اعلام شد در موردی که موضوع تعهد تسلیم عین معین باشد چون به محض وقوع عقد مالکیت به  خریدار منتقل می شود. اگر تاجر ورشکسته قبل از صدور حکم ورشکستگی مبادرت به فروش اموال خود نموده باشد چون مالکینی در ندارد وبا وقوع عقد بیع مالکیت مبیع از تاجر به خریدار منتقل شده است . خریدار برای قبض مورد تعهد وارد غرماء نمی شود . مؤید این نظر هم قسمت اخیر ماده ۵۳۱ قانون تجارت است  که مقرر می دارد . «به طورکلی عین هر مال متعلق به دیگری که در نزد تاجر ورشکسته موجود باشد قابل استرداد است».وضع این قاعده طبیعی است چرا که طلبکاران فقط نسبت به آنچه دارایی تاجر است محق هستند. و حاصل فروش این دارایی به تناسب ، میان آنها تقسیم  می شود در فرضی که مالکیت عین معین از دارایی تاجر قبل از ورشکستگی  خارج شده است  این عین متعلق حق خریدار قرار گرفته است و قابل استرداد است. و دیگر جزء دارایی واموال تاجر نیست تا منع مداخله ناشی از صدورحکم ورشکستگی شامل آن گردد . در مقررات قانون تجارت خصوصاً درمبحث راجع به ا سترداد اموال ماده واحده ای در این خصوص وجود ندارد . اما با پذیرش اصل انتقال عین معین  به محض وقوع عقد بیع به موجب ماده ۳۳۶ قانون مدنی  و قسمت اخیر ماده ۵۳۱ قانون تجارت که مقرر داشته  است به طور کلی عین هر مال متعلق به دیگری که در نزد تاجر ورشکسته موجود باشد قابل استرداد است.  ۳- موضوع تعهد ورشکسته انجام عمل حقوقی .می دانیم که ورشکستگی باعث منع مداخله تاجر در اموال ودارایی خودش است . وصرفاً باعث ارتفاع اهلیت در امور مالی می گردد . ودر امور غیر مالی تاجر ور شکسته محجور محسوب نمی شود. اگر موضوع تعهد انجام عمل حقوقی راجع به امور غیر مالی تاجر باشد صدور حکم ورشکستگی تأثیری
ندارد . که هر چند ورشکستگی موجب فقدان اهلیت تاجر میگردد ، اما باید توجه داشت چنین عدم اهلیتی   نسبت به اموال و دارایی های شخصی  ورشکسته جریان دارد و صرفأ از تصرف در اموال خویش ممنوع است در حالی که در همین زمان این شخص می تواند به عنوان وکیل یا نماینده قانونی دیگران برای ایشان اقداماتی که متضمن دخالت اموال وحقوق مالی ایشان است انجام دهدو    این مسئولیتها هیچ تعارضی با ورشکسته بودن ندارد . اثر صدور حکم ورشکستگی آن است که تاجر ورشکسته از انجام تعهدات و دیونی که به موجب معاملات بعهده گرفته است عاجز می شود زیرا به محض صدور حکم از دخالت در اموال خود ممنوع می گردد به همین خاطر ایفای تعهدات مالی توسط ورشکسته ممکن نیست اما چنین ممنوعیتی به آن معنا نیست که تعهدات وی غیر قابل اجرا گردد . قانونگذار در ادامه ماده ۴۱۲ قانون قانون تجارت افزوده است . کلیه اختیارات و حقوق مالی ورشکسته که استفاده از آن مؤثر در تأدیه دیون او باشد مدیر تصفیه قائم مقام قانونی ورشکسته بوده و حق دارد بجای او از اختیارات و حقوق مزبور استفاده کند .
بنا به قسمت اخیر ماده فوق از تاریخ ورشکستگی مدیر تصفیه به قائم مقامی تاجر باید تعهدات و دیون وی را به ترتیبی که قانون مقرر می دارد انجام دهد و طلبکارانی که از تاجر مطالباتی داشته اند باید به طرفیت مدیر تصفیه اقامه دعوی کنند ونسبت به اجرای قرار داد از این طریق اقدام کنند. در خصوص معاملات تاجر ورشکسته باید بین  دو دسته تمایز قایل شد. معاملات قبل از توقف تاجر ورشکسته ناشی از سوء نیت وقصد متقلبانه  نباشد تمامی معاملات وی محکوم به صحت است.اما اگر بعد از تاریخ توقف باشد چنانچه اموال تاجر مقید گردد و به ضرر طلبکاران تمام شود محکوم به بطلان است . و تعهدی به وجود نمی آید. البته شرط اضرار طلبکاران باید وجود داشته باشد . و تمامی معاملات محکوم به بطلان نیست منظور از مقید کردن نیز اصولاً آن است که تاجر تعدادی از اموال خود را برای تضمین بدهکاری خود به رهن یا گرو بسپارد و چون بستانکار دارای حق وثیقه برای وصول مطالبات خود از حاصل فروش مال مرهونه دارای حق رجحان می باشد به این وسیله تاجر برای بعضی از طلبکاران خود حق تقدمی ایجاد می کند که با اصل تساوی حقوق بستانکاران مغایرت دارد. لذا اگر معاملات تاجر ورشکسته از مصادیق ماده ۴۲۳ قانون تجارت نباشد ورشکستگی تأثیری در ایفای تعهدات ندارد. اما اگر از مصادیق  بند ۳ ماده ۴۲۳ قانون تجارت باشد به دلیل باطل و بلا اثر بودن قرارداد تعهدی ایجاد نمی شود که قابلیت ایفاء داشته باشد .ولی اگر معاملات مندرج در بند ۳ماده ۴۲۳بعد از توقف به قصد اضرار طلبکاران نباشد نباید باطل تلقی گردد چرا که ورشکسته محجور تلقی نمی گردد و چون حکم ورشکستگی صادر نگردیده است ممنوع المداخله در اموال خود نیست لذا تعهد ایجاد شده از این نوع معاملات به نحو صحیح بوده و قابلیت اجرا در زمان ورشکستگی بوسیله مدیر تصفیه را دارد. ۳- مورد تعهد مستلزم انجام عمل مادی .تعهد تجاری که به عهده تاجر مدیون قرار دارد ممکن است ناظر به انجام عمل مادی باشد. عملیاتی که تجار انجام می دهند هر چند در اکثرموارد ناظر به اعمال حقوقی است همچون معاملات  یا عملیات صرافی وخرید و تحصیل هر نوع مال منقول  به قصد فروش یا اجاره . ولی به موجب بند ۲ وبند ۱۰ و قسمت اخیر بند ۳ ماده ۲ قانون تجارت ممکن است ناظر به اعمال مادی باشد همچون تصدی به حمل ونقل از خشکی یا آب یا هوا و کشتی سازی یا پیدا کردن خدمه . چنانچه تاجر متعهد مبادرت به ایفای تعهدات مادی خود بنماید در حالت قبل از توقف تا صدور حکم ورشکستگی نیز  که به دوران مشکوک معروف می باشد . حکم قضیه درقانون تجارت به سکوت برگذار شده است.هیچ از نویسندگان حقوق تجارت نیز متعرض این موضوع شده اند اما با توجه به صدور ماده ۴۲۳ که مربوط به دورا ن توقف است . که اعلام داشته هر گاه تاجر بعد از توقف معاملات ذیل را بنماید باطل و بلا اثر است خواهد بود . از به کار بردن اصطلاح معاملات در صدر ماده که منصرف از انجام کار توسط تاجر است . وهمچنین شمول بند ۲ ماده فوق الذکر به تعهدات پولی می توان نتیجه گرفت که اگر در دوران توقف قبل از صدور حکم ورشکستگی تاجر مبادرت به اجرای تعهدات مادی خود بنماید این ایفاء تعهد صحیح تلقی می شود .هر چند عدم اجرای تعهدات مادی در حدوث ورشکستگی تأ ثیری ندارد واگر تاجری متعهد به این اعمال مادی تجاری باشد و مبادرت به ایفای تعهدات خود نکند از موجبات صدور حکم ور شکتگی نیست وصرفاً به موجب اطلاق ماده ۴۱۲ قانون تجارت موضوع متعهد وجه نقد می باشد  و چنانچه توقف در تأدیه وجوه نقد حاصل شده باشد از موجبات صدور حکم ورشکستگی است اما بعد از صدور حکم ورشکستگی با توجه به حکم مندرج در ماده ۴۱۸ قانون تجارت تاجر از مداخله در تمام اموال خود از تاریخ صدور حکم ممنوع می باشد .و چون اجرای تعهدات مادی تجاری همچون تصدی به امر حمل ونقل ویا کشتی سازی مداخله در امور مالی محسوب می شود لذا پس از صدور حکم ورشکستگی خود تاجر شخصاً مجاز به دخالت و ایفاء تعهدات مادی نیست اما سؤال در این است که تکلیف قراردادهای موصوف چه می شود. آنچه که مسلم است ورشکستگی موجب فسخ قراردادهای کار ورشکسته نمی شود و از نظر اصول کلی حقوقی و قائم مقام قانونی ورشکسته که ممکن است اداره تصفیه یا مدیر تصفیه باشد مکلف به اجرای تعهدات مادی ورشکسته است. مع ذلک ، قانون گذار در بعضی موارد به صراحت به اداره تصفیه یا مدیر تصفیه اجازه داده است که بر حسب مورد قراردادی را فسخ یا ادامه ان را تقاضا نماید برای مثال در مورد اجاره مواد ۵۱۲ و ۵۱۳ قانون تجارت تعیین تکلیف کرد ه است به موجب ماده ۵۱۲ این قانون« هر گاه اموالی در اجاره تاجر ورشکسته باشد مدیر تصفیه درفسخ یا ابقای قرار داد اجاره به نحوی که منافع طلبکارها باشد اتخاذ تصمیم می کند اگر تصمیم به فسخ اجاره باشد صاحبان اموال ازبابت مال اجاره ای که تا آن تاریخ مستحق شده اند جزو غرماء منظور می شوند اگر تصمیم به ابقای اجاره بود و تأمیناتی هم سابقاً به موجب اجاره نامه به موجر داده شده باشد آن تأ مینات ابقاء خواهد شد والا تأمیناتی  که پس از ورشکستگی داده می شود باید کافی باشد . »تصمیم اداره تصفیه به فسخ قرار داد اجاره در صورتی دارای اثر خواهد بود که موجر با آن موافقت کند والا قرار داد اجاره  تا پایان مدت اجاره باید ادامه پیدا کند ، چرا که طبق اصول کلی ورشکستگی موجب فسخ قرار داد نمی شود . ولی موارد مذکور صرفاً مورد قرار داد اجاره و موارد مشابه به آن می تواند اعمال گردد به موجب ماده ۵۰۷ قانون تجارت اگر طلبکارها بخواهند تجارت تاجر ورشکسته را ادامه دهند می توانند برای این امر وکیل یا عامل مخصوصی انتخاب نموده یا به خود مدیر تصفیه این مأموریت را بدهند .وطبق ماده ۲۶ قانون اداره تصفیه بستانکاران می توانند پیشنهاداتی راجع به ادامه جریان کار بازرگانی یا حرفه ای مربوط به متوقف بنمایند ولی تصمیم با اداره تصفیه است وبه طور کلی اداره تصفیه نماینده منافع بستانکاران می باشد . ملاحظه میشود که به موجب قانون تجارت تصمیم گیری در خصوص ادامه کار تاجر به اکثریت طلبکاران است اما به موجب قانون اداره تصفیه هم در خصوص ادامه کار تاجر با اداره تصفیه است.(ملاحظه می شود که قانون تجارت و قانون اداره تصفیه به خلاف اصول کلی حقوقی سرنوشت عقد را دچار تزلزل کرده وسرانجام آن را به عهده مدیر تصفیه  یا طلبکاران قرار داده است). هر چند که دکتر اسکینی بر خلاف لحن صریح قانون اعتقاد به ادامه قرار داد های تاجر دارد واین نظر نیز به اعتقاد ما موافق با اصول کلی حقوقی است اما به موجب ماده ۵۰۷ قانون تجارت و ماده ۲۶قانون اداره تصفیه تصمیم گیری درخصوص ادامه یا عدم ادامه قرارداد کار با هیأ ت طلبکارن یا مدیر تصفیه می باشد .لذا اثر ورشکستگی در تعهداتی که موضوع آن انجام عمل مادی می باشد . ممکن است منجر به فسخ قرار داد گردد. می توان برای تعهداتی که تاجر ورشکسته دارد قایل به تفکیک شد تعهدات صرفأ تجاری همچون تصدی  به حمل ونقل یا کشتی سازی و تصدی به عملیات حراجی را مشمول ماده ۵۰۷ قانون تجارت بدانیم و سایر قرار دادها و تعهدات عادی ورشکسته را خارج دانسته و نفوذ و دوام قرارداد را جاری بدانیم چرا که در ماده ۵۰۷ از اصطلاح تجارت تاجر ورشکسته نام برده شده است وچنانچه تاجر قبل از ورشکستگی تعهد به احداث یک بنا برای متعهد داشته باشد خارج از از شمول ماده فوق بدانیم اما برای قایل شدن به این نظریه با این اشکال اساسی ممکن است مواجه بود که به موجب ماده ۳ قانون تجارت کلیه معاملات بین تجار به اعتبار تاجر بودن متعاملین یا یکی از انها تجارتی محسوب می شود همچنین به موجب ماده ۵ همان قانون کلیه معاملات تجار تجاری محسوب می شود . مگر اینکه ثابت شود مربوط به امور تجارتی نیست .اما با وجود اختلاف نظرهای اساسی که در این باره وجود داردمعاملات بین تجار درصورتی تجاری محسوب می شود که برای امور (حوائج) تجاری انجام گرفته باشد لزوم وجود هماهنگی بین بند۱با بند های دیگر ماده ۳ و ماده ۵ قانون تجارت که امکان اثبات تجاری نبودن عمل تاجر را پیش بینی کرده است . مؤید نظر فوق الذکر است .علی ایحال با توجه به ابهامات متعدد که در زمینه سرانجام قرار داد کار تاجر ورشکسته وجود دارد شایسته است قانونگذاری وارد عمل شده و با تصویب مقرره ای حکم قضیه را صراحتاً اعلام نماید.۴-ایفای تعهدات پولیاز زمانی که توقف حاصل شود تاجرباید از پرداخت بدهی خود داری کند زیرا که اگر طلب بعضی از بستانکاران تماماً پرداخت شد اصل تساوی را رعایت نکرده است بلکه چون دارایی او کفاف پرداخت تمامی قروض او را نمی دهد به بستانکاران دیگر مبلغ کمتری تعلق می گیرد و حقوق آنان ضایع می شود بنابراین تاجر ورشکسته به محض اعلان توقف باید از پرداخت هرگونه قرضی  و ایفای تعهدات مالی خوداری کند تا وضع دارایی او معلوم گردد و به نسبت بین طلبکاران تقسیم شود با توجه به صدور ماده ۴۱۵ قانون تجارت که مقرر می دارد « ورشکستگی تاجر به حکم محکمه بدایت در موارد زیر اعلان می شود » وماده ۴۱۶ قانون تجارت که دادگاه را مکلف کرده است در حکم خود تاریخ توقف تاجر را معین کند واگر در حکم معین نشده باشد تاریخ صدور حکم تاریخ توقف محسوب می شود به نظرمی رسد که در حقوق تجارت ایران حکم ورشکستگی اعلامی است . یعنی ورشکستگی تاجر را که قبلاً حادث شده است اعلان می دارد . به بیان دیگر حکم ورشکتگی کاشف ازآن است که تاجر از تاریخ توقف ورشکسته بوده است در این صورت تمام پرداخت های تاجر از تاریخ توقف باید به دلیل لزوم عدم دخالت تاجر در اموال خود به خاطر حفظ حقوق طلبکاران مشمول همان حکمی گردد که نسبت به معاملات تاجر ورشکسته پس از صدور حکم ورشکستگی می پذیریم .کلمه قرض در بند ۲ ماده ۲۲۳ در استعمالش مسا محه شده ومسلماً منظوراز قرض در اینجا مطلق دین است خواه ناشی از عقد قرض یا عقود دیگر باشد در بین مردم عادی کلمه قرض به عنوان مطلق دین به کار می رود . و دین تاجرچه حال باشد یا مؤجل تأثیری در قضیه ندارد هر نوع ایفاء دین باطل است . واین تأدیه به هر ترتیبی که به عمل آمده باشد محکوم به بطلان است که یکی از این ترتیبات تهاتر قهری است. لذا پرداختی که دردوران توقف توسط تاجر صورت می گیرد بدون هیچ استثنایی محکوم به بطلان است ونتیجه بطلان این است که دریافت کننده آنچه را دریافت کرده است باز پس می دهد اما طلب وی باقی می ماند و ساقط نمی شود یا قرارداد مبنای  دین منسخ نمی شود وطلبکار می تواند به حسب مورد جزء طلبکاران با حق وثیقه یا حق رحجان یا طلبکاران عادی قرار گیرد. سؤال آیا حکم مندرج دربند ۲ ماده ۴۲۳ قانون تجارت شامل ایفای تعهد اجباری از طریق صدور اجرای ثبتی یا حقوقی نیز می شود؟ماده ۴۲۳ قانون تجارت به صراحت معاملات باطل را به دو شرط مقید کرده است اول آنکه بعد از توقف انجام شده باشد دوم آنکه معاملات را تاجر کرده باشد . بنا براین اگر از طرف مراجع قانونی با رعایت تشریفات اقدام به وصول و ایصال طلب دائن  قبل از صدور حکم ورشکستگی شده باشد. چون عملیات مراجع قانونی اقدام تاجر محسوب نیست نافذ ومعتبر است.اما باید توجه داشت اطلاق وعموم بند ۲ ماده ۴۲۳ قانون تجارت که به موجب آن بعد از توقف تاجر تأ دیه هر قرض اعم از حال و مؤجل به هر وسیله ای که به عمل آمده باشد باطل است شامل موردی هم که از طریق دایره اجرای مالی از تاجر به بستانکار منتقل شده باشد خواهد بود . زیرا منظور از وضع ماده مذکور اینست که بعد از توقف، دارایی متوقف متعلق به طلبکاران است. که باید از طریق مقرر در قانون تجارت اقدام به فروش و تأ دیه طلب بستانکاران شود واز این جهت تفاوتی بین اینکه شخصاً بدهی خود را پرداخته و یا اداره اجرا به قائم مقامی او اقدام کرده باشد نیست و عبارت به هر وسیله شامل ادای دین از طریق اجرای اجباری نیز می باشد .دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه خود به شماره ۵۶۱/ ۲۸/۳ / ۱۳۷۰ تصاحب اموال تاجر از طریق صدور اجرائیه را نیز نوعی تأ دیه دین موضوع ماده ۴۲۳ دانسته وکلیه عملیات اجرایی نقل وانتقالات مربوط که متضمن ضرر سایر طلبکاران تاجر ورشکسته می باشد باطل وبی اثر است. پس از صدور حکم ورشکستگی به موجب ماده ۴۱۸ قانون تجارت تاجر ورشکسته از مداخله در تمام اموال خود حتی آنچه که بعد از ورشکستگی عاید و نصیب وی می گردد ممنوع است و نتیجه منطقی این سلب مداخله نیز بطلان معاملات تاجر بعد از صدور حکم ورشکستگی است هر چند حکم معاملات تاجر بعد از صدور حکم ورشکستگی  به صراحت در قانون مقررنشده است  ما ایفای دین از جانب تاجر بدون هیچ گونه شک وشبهه ای محکوم به بطلان است چرا که وقتی تأدیه دین موضوع ماده ۴۲۳ باطل اعلام می شود به طریق اولی در دوران ورشکستگی نیز محکوم به بطلان است وتصور فرض انتفاع برای سایر طلب کاران نیز ممکن نیست که به اعتقاد بعضی از نویسندگان قایل به عدم نفوذ آن باشیم .

 

گفتار سوم: ضرورت اهلیت برای اشخاص حقوقی در ایفای تعهدات مطابق ماده ۵۸۹ قانون تجارت « شخص حقوقی می تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است .مگر حقوق و ظایفی که بالطبیعه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد . مانند حقوق و وظایف ابوت و و امثال  در پیش نویس جدید قانون تجارت نیز متن ماده فوق عینا تکرار شده است وهیچ دخل وتصرفی در آن نشده است و صرفا تاکید بر این دارد ـ تشكيل شخصيت حقوقي كه هدف آن مخالف با مقررات قانوني، نظم عمومي يا نامشروع باشد، ممنوع است.و به نظر می رسداین تکرار لازم نبوده و با توجه به صراحت امر نیازی به تکرار ان در قانون تجارت نداشته باشدبنابراین شخص حقوقی از کلیه حقوق شخص طبیعی برخوردار می باشد و اصل اهلیت تمتع شخص حقوقی است . مگر آنچه ، بر حسب طبیعت ویژه انسان باشد.البته شخص حقوقی نمی تواند خارج از حدود قانون و یا اساسنامه حقوقی داشته باشد و حقوقی که برای شخص حقوقی شناخته می شود و متناسب با هدف هایی است که برای او در نظر گرفته شده باشد .البته موضوع شرکت قابل تغییر است . ولی تغییر آن جز با تغییر اساسنامه میسر نیست. ممکن است ایراد شود که اهلیت شرکت های تجاری در ماده ۵۸۸ تحدید نشده است و چون قانونگذار در مقام بیان بوده است می بایستی به محدود بودن اهلیت شرکت در چارچوب موضوع آن اشاره می شد و چون سکوت قانونگذار که در مقام بیان بوده است . نشان دهنده آن است که از دید وی اصل تخصص از جمله عوامل محدود کنندۀ اهلیت اشخاص حقوقی نیست . اما در پاسخ باید گفت که آنطور که در مورد اشخاص حقیقی صادق است چون شرکت نمی تواند اراده اش را به قبول تعهد یا ایفای آن ابراز کند این امر را از طریق اشخاص حقیقی که اداره آنرا به عهده گرفته اند انجام می دهد. ابراز اراده شرکت از طریق نهاد تصمیم گیرنده . ( مجامع عمومی ) و نهاد اجرا کننده ( مدیران ) انجام می شود و به طبق ماده ۱۱۸ لایحه اصلاحی قانون تجارت به شرطی مدیران شرکت دارای اختیارات هستند که تصمیمات و اقدامات آنان در چارچوب موضوع شرکت باشد. لذا وقتی هئیت مدیره قادر به اجرای اقدام و اخذ تصمیمی خارج از موضوع شرکت نیست و از طرفی خود شرکت نیز قادر به اجرا و ابراز اراده خود نیست لذا نتیجه آن می شود که به صورت قهری و الزاماً اهلیت شرکت صرفاً در چارچوب موضوع آن است .وقتی شخص حقوقی به نحو صحیح مبادرت به انعقاد قرارداد با شخص دیگری خواه حقیقی یا حقوقی بنماید در فاصله بین انعقاد قرارداد تا مرحله اجراء آن ممکن است عوارضی در اهلیت آن رخ دهد. در این گفتار به بررسی حالاتی که در این فاصله قابل تصور است که رخ دهد خواهیم پرداخت و سعی خواهد شد به این سوال پاسخ داده شود که آیا تغییر اهلیت شخص حقوقی یا سلب اهلیت از وی تأثیری در ایفاء تعهداتی که به نحو صحیح محقق شده است خواهد داشت و همچنین اگر مدیران شرکت بر خلاف موضوع شرکت تعهداتی برای شرکت بوجود آورده باشد آیا شرکت اهلیت اجراء و ایفاء آن را دارد یا خیر .الف ) تبدیل شرکت متعهد.منظور از تبدیل شرکت به شرکتی دیگر این است که بدون محو شرکت و ایجاد یک شرکت دیگر ، شرکت شکل قالبی نو پیدا کند . در خصوص جواز تبدیل شرکت ها در حقوق ایران قاعده کلی وجود ندارد . در برخی موارد قانونگذار تبدیل شرکت به شرکت دیگر را پذیرفته مثل تبدیل شرکت به شرکت سهامی
 ( ماده ۱۳۵ قانون تجارت ) تبدیل شرکت سهامی خاص به عام ( ماده ۲۷۸ لایحه قانونی ۱۳۴۷ ) و تبدیل شرکت نسبی به شرکت سهامی اما در موارد دیگر قانونگذار سکوت اختیار کرده است. بحث در خصوص جواز یا عدم جواز تبدیل شرکت خارج از موضوع است .چنانچه شرکتی خود را متعهد به اجرای تعهدی بنماید و قبل از ایفاء تعهد بر اساس تصمیم مجمع عمومی فوق العاده نوع شرکت تغییر و تبدیل به شرکتی دیگر شود آیا تعهدات شرکت قبلی از بین می رود؟ و باید شرکت را منحل شده تلقی کنیم .
در تبدیل شرکت شخصیت حقوقی شرکت از بین نمی رود و شرکتی که تبدیل شده است کارهای شرکت سابق را ادامه می دهد.تبدیل شرکت نمی تواند به حقوق اشخاص ثالث که قبل از تبدیل ایجاد شده است لطمه بزند برای مثال طلبکاران یک شرکت که به شرکت با مسئولیت محدود تبدیل شده است می توانند تبدیل شرکت را نادیده گرفته و به اعضای شرکت برای مطالبه طلب خود مراجعه کنند.  لذا هر چند اهلیت شرکت در تبدیل آن چنانچه موضوع آن تغییر یافته باشد تغییر می یابد اما چون شخصیت حقوقی شرکت جدید همان ادامه شخصیت حقوقی شرکت سابق است لذا این تبدیل شرکت تأثیری در اهلیت شرکت برای ایفای تعهدات اشخاص ثالث ندارد. 
ب) ادغام و یا تجزیه شرکت متعهد در مورد اختلاط  شرکت تجاری با یکدیگر موضوع مورد قبول اغلب قوانین کشورهای خارجی است اما قانون تجارت ایران موضوع را به سکوت برگزار کرده است . لذا چون منع قانونی وجود ندارد و شخص حقوقی نیز قادر به دارا شدن کلیه حقوق و تکالیف قانونی می باشد . لذا می توان پذیرفت که ادغام یا تجزیه شرکت ها مجاز باشد .چرا که اختلاط شرکت ها باعث تقویت مالی شرکت  ها شده است و از لحاظ اقتصادی و تمرکز امور فوائد زیادی دارد.علی ایحال با اختلاط یا تجزیه شرکت ها شخصیت حقوقی سابق شرکت از بین رفته و شرکت جدیدی با یک شخصیت جدید به وجود می آید . لذا سرنوشت تعهدات شرکت و حقوق اشخاص ثالث با از بین رفتن شخصیت شرکت آیا ممکن است دچار تزلزل گردد.؟اساتید حقوق دو راه حل برای جلوگیری ازتضرر اشخاص ثالث پیش بینی کرده اند. دکتر اسکینی اعتقاد دارند: « چون در حقوق ما چنین اختیاری به مجامع داده نشده است بنابراین در ادغام یا تجزیه رضایت کلیه شرکایی که قصد ادغام و تجزیه را دارند ضروری است  و مجامع  عمومی نمی توانند تحت پوشش تغییر اساسنامه شرکتی را در شرکت دیگر ادغام کنند .لذا تنها راهی که باقی می ماند این است که شرکتی که قصد ادغام در شرکت دیگر را دارد با تصمیم مجمع عمومی منحل می شود و سپس شرکت جدیدی ایجاد گردد.  طبق نظریه دکتر اسکینی با انحلال شرکت باید کلیه دیون شرکت پرداخت گردد. دکتر ستوده تهرانی اعتقاد دارند . « چنانچه وضع مالی شرکتی که سایر شرکتها در آن ادغام می شوند خوب نباشد، ممکن است حقوق طلبکاران شرکتهای  منحل شده تضییع گردد و از این نظر می توانند به تصمیم مجمع عمومی اعتراض کنند و قبل از ادغام شرکت منحل شده در شرکت دیگر تقاضای پرداخت طلب خود را بنماید زیرا طبق ماده ۲۳۱ قانون امور حسبی  « دیون مـوجل متوفی بعد از فوت حال می شود و چون انحلال شرکت در  حکم فوت است ، بنابراین طلبکاران در صورتی هم که طلب آنها موجل باشد حق دارند پرداخت طلب خود را مطالبه نمایند» 

ج ) انحلال و ورشکستگی شرکت های تجارتی ۱- انحلال شرکت های تجارتی: انحلال شرکت به منزله پایان عمر آن است و به دلایل متعدد ممکن است شرکت منحل اعلام گردد. به محض انحلال امر تصفیه شروع می شود و در مفهوم دقیق امر تصفیه  به مجموعه عملیاتی گفته می شود که به نقد کردن دارایی و طلب های شرکت می انجامد و پس از کسر بدهی های شرکت و پرداخت دیون امر تقسیم دارایی بین شرکاء صورت می گیرد.برای اجرای تعهدات شرکت ها و انحلال می بایست شخصیت حقوقی شرکت در زمان تصفیه باقی بماند در غیر این صورت تصفیه شرکت مختل شده و مدیران تصفیه مجبور خواهند شد از طرف یک یک شرکاء اختیار نامه تحصیل نمایند در صورتی که در شرکت های سهامی مدیران تصفیه و اختیارات آنها از طرف مجامع عمومی تعیین می شود که در آن مجامع رای اکثریت مناط اعتبار است و اگر قائل به شخصیت حقوقی شرکت در موقع تصفیه نباشیم اساس اختیارات مدیران تصفیه متزلزل می گردد . قانون تجارت ۱۳۱۱ ما اگر چه صراحتاً  باقی ماندن شخصیت حقوقی شرکت را بعد از انحلال و تا زمان خاتمه تصفیه امور شرکت اعلام نمی دارد ولی اگر به مفاد مواد ۲۰۳ تا ۲۱۸ قانون تجارت (۱۳۱۱) مراجعه کنیم مخصوصاً با نظر گرفتن مواد ۲۰۷- ۲۰۸- ۲۰۹و ۲۱۳ استقلال شرکت در حال تصفیه را از شرکاء آن محرز دانسته و به این ترتیب شخصیت حقوقی شرکت را تا پایان تصفیه ملحوظ می دارد. لذا با وجود اینکه شرکت منحل می گردد اما اهلیت خود را به طور کامل از دست نمی دهد و برای اجرای تعهدات شرکت کماکان دارای اهلیت بوده و خدشه ای به اجرای قراردادهای شرکت وارد نمی گردد. ۲- ورشکستگی شرکت های تجاری  

چنانچه شرکت قادر به ایفای تعهدات خود نباشد چون تاجر تلقی می گردد ، دچار ورشکستگی می گردد . در دوران ورشکستگی نیز شخصیت حقوقی شرکت ادامه دارد و ارگان تصفیه که اداره تصفیه ورشکستگی می باشد و مقررات راجع به ورشکستگی قانون تجارت امر تصفیه را انجام خواهد داد . نظر به اینکه در گفتار دوم این بخش مبحث مربوط به ورشکستگی تاجر ورشکسته مورد بررسی قرار گرفت از تکرار آن خودداری می شود. 

د)تعهدات خارج از موضوع شرکت:  به موجب نظریه علمای حقوق تجارت ایران اهلیت اشخاص حقوق تابع موضوع آن شرکت است . موضوع شرکت نیز همان اصل تخصص می باشد . یعنی هر شخص حقوقی فقط می تواند در حدود صلاحیت قانونی خود اقدام کند این صلاحیت قانونی از طریق تعیین موضوع مناسب و هدف شخصی روشن می گردد. در مورد شرکت ها امری محدود و معین است . اصل تخصص معادل قاعده آلتراوایریز در حقوق انگلیس است . در فرهنگ مختصر آلتراوایریز چنین تعریف شده است .آلتراوایریز ( اصطلاحی لاتین به معنای ورای اختیارات ) بیانگر عملی است که یک مقام عمومی شرکت یا شخص دیگر که از حدود اختیارات اعطاء شده به او فراتر رفته باشد. فر هنگ Blacks آلتراوایریز به معنای بی اختیار با وراء حوزه قدرت اعطایی بوسیله قانون یا اساسنامه شرکت تعریف شده است .Unautho rizeed , beyond the scope of power allowed or granted by acorporate charter or by law. سوالی که باید بدان پاسخ داد چنانچه مدیران شرکت خارج از موضوع شرکت معامله ای انجام دهند آیا شرکت اهلیت برای ایفای تعهدات را دارد یا خیر ؟اصل تخصص امری کاملاً پذیرفته شده در بین حقوقدانان ایران است دکتر منوچهر مومنی طباطبایی می گویند: «معنی این اصل آن است که هر شخص حقوقی می تواند فقط در حدود صلاحیت قانونی یعنی درباره اموری که به موجب قانون و یا به طبق اساسنامه جزء اختیارات و وظایفش گذاشته شده است اقدام کند علت وجودی هر شخص حقوقی هدف و موضوع خاص آن است و برای نیل به همین هدف است که قانونگذار به او شخصیت حقوقی داده است اصل تخصص و صلاحیت یکی از اصول مهم حقوقی است و ضمانت اجرای آن بطلان اعمال شخص حقوقی می باشد دکتر کاتوزیان معتقد است :«چون شخص حقوقی برای رسیدن به هدف خاص و بر مبنای اساسنامه خود جواز ورود به جهان حقوق را می یابد، تخصص آن وجود برای تعیین اهلیت شخص حقوقی و اختیار مدیران را باید در نظر گرفت .اشخاص حقوقی اعم از عمومی و حقوقی ، تابع اصل تخصص می باشند.» تعیین صلاحیت اشخاص حقوقی یا به موجب اساسنامه است و یا بر اساس قانون صورت می گیرد. ضمانت اجرای اصل تخصص در مورد اشخاص حقوقی وابسته به حقوق خصوصی نیز بطلان عملیات و تصمیمات آنان خواهد بود .  دکتر اسکینی اعتقاد دارند که: « اهلیت شرکت محدود به موضوع مندرج در اساسنامه آن است و این موضوع باید حین تشکیل شرکت معین شود د کتر عرفانی نیز اعتقاد دارند:« در حقوق ایران تصمیمات و اقدامات خارج از موضوع شرکت توسط مدیران، شرکت را متعهد نمی سازد.از نظر مقررات قانون تجارت نیز هر چند در ماده۵۸۸  قانون تجارت قاعده ای عام مقرر داشته که اصل استثنائی بودن عدم اهلیت اشخاص حقوقی از آن استنتاج می شود . شرکت های تجاری فاقد اراده لازم برای ابراز اراده خود هستند و دو سازمان تصمیم گیرنده و سازمان اجرا کننده مبادرت به اداره شرکت می نمایند.ماده ۱۱۸ لایحه اصلاحی قانون تجارت می گوید: جزء درباره موضوعاتی که به موجب مقررات این قانون اخذ تصمیم و اقدام درباره آنها در صلاحیت خاص مجامع عمومی است مدیران شرکت دارای کلیه اختیارات لازم برای اداره امور شرکت می باشند مشروط به آن که تصمیمات و اقدامات آنها در حدود موضوع شرکت باشد . محدود کردن اختیارات مدیران در اساسنامه یا به موجب تصمیمات مجامع عمومی فقط از لحاظ روابط بین مدیران و صاحبان سهام معتبر بود و در مقابل اشخاص ثالث باطل و کان لم یکن است.ملاحظه می شود مدیران اختیارات تامه برای اداره شرکت دارند و صرفاً در دو مورد اختیارات آنها محدود شده است .۱                 ــ محدود کردن اختیارات مدیران به موجب اساسنامه یا تصمیمات مجامع عمومی که این امر فقط در رابطه بین شرکت و مدیران موثر است و قابل استناد در مقابل اشخاص ثالث نیست .۲                 ــ مدیران باید در چهارچوب موضوع شرکت عمل نمایند . از مخالف ماده فوق استنباط می شود که مدیران در اداره شرکت در خارج از موضوع آن هیچ اختیار و اراده ای ندارند.وقتی ارگان اجرا کننده تصمیمات شرکت قادر به فعالیت در خارج از موضوع شرکت نباشد و این اختیار قانونگذار به وی نداده باشد چون فاقد اختیار است باید دید سرانجام معاملات وی چیست؟ چرا که در ماده ۱۱۸ ضمانت اجرای خروج از موضوع شرکت را اعلام نکرده است آیا این معاملات باطل است یا اینکه عدم نفوذ جریان دارد و یا بطلان نسبی و در مقابل اشخاص ثالث قابلیت استناد نداشته و شرکت موظف به ایفای تعهدات خارج از موضوع شرکت نیز هست؟.انصاف چنین حکم می کند که حقوق اشخاص که با شرکت طرف معامله هستند به بهانه تجاوز مدیران از حدود اختیارات دستخوش تغییر نگردد زیرا اولاً برای تمام اشخاصی که با شرکت طرف حساب و معامله هست و همیشه امکان کنترل اساسنامه و اختیارات مدیران وجود ندارد گذشته از اینکه کنترل مزبور در بسیاری از اوقات مغایر با اصل مهم سرعت در امور تجاری است ثانیاً تضمین استحکام روابط و معاملات که یکی از وظایف عمده حقوق است با امکان خدشه به حقوق مکتسب اشخاص ثالث به دلیل تخلف مدیران منافات دارد به همین دلایل قانونگذار محدود ساختن این اختیارات را در اساسنامه یا به موجب تصمیم مجامع عمومی در مقابل اشخاص ثالث بی اثر شناخته است . ولی در مواردی که مدیران از حدود موضوع شرکت فراتر رفته باشند مسأله همچنان قابل بحث باقی می ماند چنانچه در موقع تنظیم اساسنامه شرکت ها حکم مندرج در بند ۲ ماده ۸ لایحه اصلاحی قانون تجارت ، مبنی بر تعیین موضوع شرکت به طور صریح و منجر (دقیقاً) رعایت می شد شاید اشکال زیادی بروز نمی کرد اما تنظیم کنندگان اساسنامه ها به طور معمول علاقه زیادی به محصور نمودن موضوع شرکت ندارند و در بیشتر موارد موضوع شرکت به صورت کشدار و چند پهلو مثل « کلیه اموری که به نحوی ازانحاء بطور مستقیم یا غیرمستقیم به موضوع شرکت مربوط می گردد» تعیین می گردد.دکتر عرفانی اعتقاد دارند: مدیران نمی توانند در خارج از موضوع شرکت معامله و یا اقدام نمایند زیرا چنین عملی بر خلاف هدف و منافع عمومی شرکت می باشد و از مصادیق تجاوز از اختیارات مدیران
می باشد تجاوز از حدود اختیارات مدیران باید در مقابل اشخاص ثالث غیر قابل استناد باشد اما ایشان اعتقاد دارند که معاملات خارج از موضوع شرکت توسط مدیران شرکت را متعهد نمی سازد[ا  لبته نتیجه ای که ایشان گرفته اند با مقدمه اصلا سازگار نیست
بعضی از نویسندگان حقوقی اعتقاد دارند که در ماده ۱۱۸ چون ضمانت اجرای تجاوز از موضوع شرکت پیش بینی نشده است باید در عموم ماده ۲۷۰ لایحه اصلاحی قانون تجارت ضمانت اجرای آن را جستجو کرد و اعتقاد به قابل ابطال بودن معامله خارج از موضوع  شرکت دارند  نه بطلان مطلق آن .          اما این نظریه به نظر نمی رسد صحیح باشد چرا که ماده ۲۷۰ لایحه اصلاحی ناظر به معاملات شرکت نیست بلکه ناظر به عملیات و تصمیماتی است که برای تشکیل شرکت صورت گرفته است . ماده ۲۷۳ که ناظر به مسئولیت مسئولین شرکت در مقابل اشخاص ثالث در مقابل صدور حکم بطلان است مؤید این امراست چرا که اگر قایل به بطلان نسبی شویم دیگر خسارتی متوجه اشخاص ثالث نمی گردد.تا حکم به جبران خسارات داده شودلذا باید گفت که با توجه به مقررات فعلی قانون تجارت  معاملات خارج از موضوع شرکت باطل بوده وچون دارای اثر قانونی نیست شرکت نیز قادر به اجرای این تعهدات خارج از موضوع خود نبود ه به لحاظ فقد  اهلیت معاملات قابلیت اجرا ندارند. چرا که چنانچه قانونگذار قصد داشت حکم صحت معاملات وتصمیمات خارج از موضوع شرکت را نیز همچون تخلف مدیران از حدود  اختیارات اعطایی توسط مجمع عمومی یا هئیت مدیره را صادر کند در قسمت اخیر ماده و در ردیف سایر موارد متعرض این امر می شد . بنابراین اطلاق ماده در این خصوص اقتضای بی اثر شناختن اعمال حقوقی خارج از موضوع شرکت را دارد . دیگر اینکه در صورتیکه عمل خارج از موضوع شرکت معتبر شناخته شود حکم ماده ۱۱۸ مبنی بر معلق بودن اعتبار تصمیمات و اقدامات مدیران به رعایت موضوع شرکت بلاموضوع و لغو خواهد بود. چون قانون گذار بنا به فرض عمل لغو نمی کند. بنا بر این باید حکم ممنوعیت عمل فراتر از موضوع شرکت ضمانت اجرایی داشته باشد. در حالیکه با قبول نظریه مزبور نتیجه ای به حکم این ماده بار نخواهد شد. مورد سوم اینکه مدیران نمایندگان شخص حقوقی هستند . ورابطه نمایندگی مبتنی به اذن وچون اشخاص ثالث نمی توانند بیش از آنچه دارند به دیگری بدهند( معطی باید واجد آن باشد ) وشرکت نیز منحصراً برای انجام موارد مصرح در اساسنامه به وجود می آید وخارج از موضوع  اساساً اقتدار وصلاحیتی ندارد بنابراین فرا رفتن مدیران از حدود موضوع شرکت از لحاظ حقوقی قابلیت توجیه ندارد زیرا معلوم نیست در این گونه موارد مدیران به نمایندگی از جانب چه شخصی عمل می کنند.با وجود این اشکال به مفهوم« فضولی » نیز نمی توا ن متوسل شد زیرا صاحبان سهام نمی توانند عمل خلافی را که در گذشته انجام یافته است  و شرکت در زمان وقوع عمل اساساً صلاحیت و امکان انجام آن را نداشته است نتفیذ نمایند.در ماده ۲۰۳پیش نویس جدید قانون تجارت عین ماده ۱۱۸فعلی تکرار شده است و به نظر می رسد با تو جه به ابهام موجود واختلاف نظر بین اساتید حقوق تجارت نسبت به تعیین تکلیف موضوع و  ارائه راهکار در متن ماده  ۲۲۱ اقدام کرده و  چنین پیشنهاد شده است:ـ كليه اعمال و اقدامات مديران صاحب حق امضاء در مقابل اشخاص ثالث معتبر است و نمي‌توان به عذر عدم اجراي تشريفات مربوط به طرز انتخاب آنها، اعمال و اقدامات آنها را غير نافذ دانست، مگر آنكه اقدامات مدير خارج از حدود موضوع شركت بوده و يا مدير يا مديران موردنظر صاحب حق امضاء نبوده‌اندو ـ كليه اعمال و اقدامات مديران صاحب حق امضاء در مقابل اشخاص ثالث معتبر است و نمي‌توان به عذر عدم اجراي تشريفات مربوط به طرز انتخاب آنها، اعمال و اقدامات آنها را غير نافذ دانست، مگر آنكه اقدامات مدير خارج از حدود موضوع شركت بوده و يا مدير يا مديران موردنظر صاحب حق امضاء نبوده‌اند

  نوشته شده در  دوشنبه چهارم اردیبهشت 1391ساعت 13:40  توسط رضا غنیارلو  | 

خسارت ناشی از عدم انجام تعهد موجر

خواهان بعنوان مستاجريكدستگاه كارخانه اسفالت ميتواند خسارت ناشي از عدم انجام تعهد موجردرمورد راه اندازي مورداجاره رابخواهد
بتاريخ :76.02.23 پرونده كلاسه : 75/7/1278 75/7/1279
شماره دادنامه : 23309/2/76

مرجع رسيدگي : شعبه هفتم دادگاه عمومي تهران
خواهان : شركت ساختماني مثلث تهران ...
خوانده : وزارت راه وترابري خيابان ...
خواسته : دعوي تقابل
گردشكار: خواهان دادخواستي بخواسته فوق بطرفيت خوانده بالا تقديم داشته كه پس ار ارجاع به اين شعبه و ثبت كلاسه فوق وجري تشريفات قانوني در وقت دادگاه بتصدي امضاءكننده زير تشكيل است و باتوجه بمحتويات پرونده ختم رسيدگي را اعلام و بشرح زيرصدورراي مينمايد.

( راي دادگاه )
در خصوص دعوي وزارت راه وترابري بخواسته مطالبه 36347248 ريال وجبران خسارت ناشي از عدم تعهدبطرفيت شركت ساختماني مثلث و دعوي تقابل شركت مزبور بطرفيت خواهان اولي مبني بر تقاضاي صدور حكم بمبلغ 3943009 ريال خسارات ناشي از عدم ايفاي تعهدات قراردادي خلاصه دادخواست قراردادي بشماره 259014927/12/66 بين خواهان و خوانده منعقد گرديده كه بموجب اين قرارداد خوانده بعنوان موجر يكدستگاه كارخانه آسفالت و تاسيسات شن وماسه خود را در كارگاه ايلام به صورت اجاره در اختيار خواهان قرار بدهد مدت اجاره از تاريخ67.02.15پنج سال و طبق ماده 9 قرارداد موصوف اجاره بهاي ماهيانه 2500000 ريال تعيين گرديده بعلت داشتن اشكالات فني و معايب اساسي قابل بهره داري نبوده تا مورد اجاره تجويل خواهان شود با شرط ترميم قرارداد منعقد ميشود خواهان باين علت قرارداد اجاره را با خوانده در مورد كارخانه مذكور منعقد نموده تا توليدات آسفالت مورد اجاره را در جهت ترميم تعويض شن ريزي و آسفالت جاده هاي مناطق عمليات جنگي استفاده بكند روي اين اصل راه اندازي و تحويل مورد اجاره در مهلتي كه تعيين شده بود براي خواهان اهميت داشته و اين موضوع بعنوان شرط به شرح ماده 14قراردادمنظور شده لكن خوانده نسبت به شرط راه اندازي عمل نكرده و نتوانست عمل نمايد در نتيجه مورد اجاره طي تلفنگرام شماره 3580ج 2/5/68امور جنگ وزارت راه وترابري قرارداد فسخ گرديده خواهان طبق مدارك بعد از انعقاد قرارداد موصوف تا زمان فسخ مبالغي بشرح ذيل پرداخت نموده است 1 مبلغ 29147248 ريال براي رفع بازداشت مورد اجاره 2 مبلغ 4200000ريال هزينه راه اندازي 3 مبلغ 2000000 ريال تعميرات 4 مبلغ 1000000 ريال بابت پرداخت حقوق سه ماه آخر سال 1367 نگهبان كارخانه مورد اجاره توضيح اينكه در رابطه با بند يك قبل از قرارداد اجاره كارخانه آسفالت و سنگ شكن با متعلقات شخصي بنام فرامرز پورلك بعلت طلبي كه از خوانده داشت مورداجاره را توقيف نموده كه قرار بود خواهان مبلغ 30000000 ريال از محل پيش پرداخت به خوانده جهت رفع بازداشت بدهد كه خواهان طي يك قطعه چك 17434824/12/66 مبلغ 29147248 ريال به فرامرزپورلك پرداخت شده و مدارك مابقي نيز در پرونده منعكس ميباشد خوانده طي دلائل از دادخواست در رابطه با تعيين مديران كه از طريق ديوان عدالت اداري ابطال شده شرح داده يكي از پروژه هايي كه اجراء آن مورد بعهده شركت مثلث بوده قرارداد شماره 23/22433 بتاريخ56.12.29 موضوع آسفالت راه اسلام آباد غرب بوده كه وزارت راه وترابري عدوانا" بعهده گرفته و در تاريخ65.07.24 عمليات تحويل آن انجام و به تصويب رسيده است بند دوم از يك در رابطه با بدهي و مطالبات فرامرز پورلك را قبول كرده لكن باين نوع ايشان را بعنوان شريك و ضرر متوجه وزارت راه و ترابري بوده و خوانده چند برگ در دادخواست بعنوان دليل و مدرك عمده اش در رابطه با تغيير مديريت كه از ناحيه ديوان عدالت اداري بنفع خوانده صادر شده و در مدت سه سال حكم بلااقدام مانده بود ليكن همه اينها لازمه اش اين نيست كه وزارت راه وترابري بدهي قبلي شركت را مجانا" پرداخت نمايدبا در نظر گرفتن مجموع اوراق اظهارات طرفين با قبولي دعوي خواهان اصلي وزارت راه وترابري حكم به محكوميت شركت مثلث دايربرپرداخت مبلغ منعكس دردادخواست درحق خواهان صادرميشود.
در رابطه با دعوي خواهان تقابل دعوي با ملاحظه مراتب فوق بعلت عدم ارتباط دلائل به دعوي خواهان غير وارد تشخيص حكم به رد دعوي خواهان صادر ميشود راي صادره قابل تجديدنظر در دادگاه محترم استان ميباشد%
رئيس شعبه 7 دادگاه عمومي تهران حسيني كوه كمري

 

  نوشته شده در  دوشنبه چهارم اردیبهشت 1391ساعت 13:40  توسط رضا غنیارلو  | 
عدیل قرارداد» یکی از پدیده های به ظاهر ساده و در واقع بسیار با اهمیت است.
امروزه هر کس عرصه داد و ستدهای رایج را بنگرد، از حجرات ساده بازار و بنگاه های معاملاتی گرفته تا ابر شرکت های عمده اقتصادی، به موارد بی شماری بر می خورد که دو طرف پیمان، نیازمند تعدیل قرارداد پیشین خود می شوند. همچنان که نوسانات شدید اقتصادی و افزایش و کاهش مکرر نرخ کالا و خدمات، ضرورت تعدیل قراردادها را ایجاب و طرفین را در حل و فصل آنها، راهی دفاتر وکلا ومشاوران حقوقی یا محاکم قضایی می کند. به عنوان مثال پیمانکاری که احداث و تحویل مجتمع مسکونی را بر مبنای قیمت توافق شده متعهد گردیده است با حوادث غیر مترقبه ای چون سیل، زلزله، یا جنگ و بحران های سیاسی، اجتماعی و اقتصادی مواجه می گردد که بهای مصالح ساختمانی را به چندبرابر قیمت روز انعقاد پیمان رسانده و عملا ایفای تعهد را برای وی زیان آور می سازد. دراین جاست که ضرورت تعدیل قرارداد رخ نمایانده، پذیرش یا عدم پذیرش جواز شرعی تعدیل قرارداد اهمیت فراوانی می یابد. نگارنده با وقوف به اهمیت این موضوع، مصمم گردید که به طور مختصر مساله تعدیل قرارداد را مورد بررسی قراردهد. (البته نگاه او صرفا نگاهی فقهی و با در نظرگرفتن لوازمی است که قواعد شرعی اقتضا می کند.) با این همه،نگارنده، خود اذعان می نماید که حق مطلب در این موضوع هنگامی ادا می شود که درباره هریک از سر فصل ها وعناوین مطرح دراین نوشتار، رساله ای مشروح و مبسوط تدوین گردیده، و تمام جهات و جوانب امر، کاویده شود. امااین نکته را نیز در نظر دارد که همیشه کاررا باید از نقطه ای شروع کرد و شاید نقطه شروع کار گسترده ای که درباره این موضوع حساس باید صورت گیرد، رساله ای باشد که اینک پیش روی شماست. ثمره آن تحقیق که در مدتی اندک و با امکاناتی بسیار محدود و با اصرارنویسنده برمراعات جانب اختصار و کوتاه نویسی، فراهم آمده است تقدیم می گردد تا چه قبول افتد و چه در نظر آید. آشنایی با ماهیت تعدیل قرارداد و بازشناسی آن از اعمال مشابه «تعدیل» در لغت به معنای برابر کردن چیزی با چیزی و راست کردن آن است(). در فارسی امروزین، کاستن ازشدت وحدت چیزی یا عملی است(). «اصطلاح تعدیل قرارداد» که نوشتار حاضر در صدد معرفی آن می باشد به معنای «اصلاح قرارداد پیشین و تغییر در شرایط و اوصاف عوض یا معوض است. این تغییر، کاستن یا افزودن درمقدارآن دو را نیز شامل می گردد.» این تغییر و اصلاح یا مستند به توافق طرفین است و یا مستند به قانون. تغییر در موضوع عقد، منحصر به تعدیل قرارداد نیست، بلکه درمواردی دیگر نیزدیده می شود که تغییر موضوع درقالب هایی ماهیتا متفاوت با تعدیل، رخ می دهد. بنابراین باید آن قالب ها را نیز شناخته و تفاوت موجود میان تعدیل موضوعی قرارداد و اقدامات مزبور را دریافت. الف) تعدیل قرارداد و تبدیل تعهد: تبدیل تعهد یعنی تعهد و قراردادی که در گذشته بوده، ساقط، و تعهدی جدید جایگیرآن گردد(). تبدیل تعهد دریکی از سه گونه خود،به تغییر موضوع قرارداد گفته می شود که دراین فرض، با تعدیل قرارداد موردبحث ما مشابهت می یابد. تبدیل تعهد درمورد موضوع به دو صورت تصور می شود: اول تبدیل مورد تعهد: مانند آن که کسی به کسی مقداری گندم مقروض باشد و طرفین قرار بگذارند که مدیون به عوض گندم، مبلغی پول مقروض باشد. دوم تبدیل سبب تعهد: مانند آن که کسی مبلغی از بابت مال الاجاره به مالک بدهکار است و دو طرف توافق کنند که آن مبلغ را مستاجر به عنوان قرض نگه دارد. دراین فرض سبب تعهد که در گذشته عقد اجاره بوده متبدل به سببی دیگر، «قرض» گردیده است. تفاوت بنیادین تبدیل تعهد درقالب موضوعی آن با تعدیل قرارداد در شکل موضوعی اش این است که درتبدیل،موضوع، تغییر جوهری و ذاتی یافته، قرارداد نخستین نابود و تعهدی تازه پیدا می شود(). در حالی که تغییرحادث در پی تعدیل، در حریم جوهره و ذات موضوع راه نمی یابد. دکتر سنهوری از نویسندگان عرب معاصر دراین باره می نویسد: «تبدیل تعهد در قانون روم، مطابقت با تعدیل قرارداد داشته است، زیرا در آن قانون موضوع تعهد تغییر نمی یافت بلکه شکل آن تغییر می کرد... گاه این نتیجه یا تغییر به صورت یک عنصر غیر جوهری مانند اضافه نمودن مدت یا وثیقه سپاری و... رخ می داده بنابراین تبدیل تعهد، در حقوق روم قدیم بیشتر شباهت به دست کاری در شکل و ظاهر تعهدداشت تا تغییر موضوع و طبیعت آن، اما در قانون جدید،در تبدیل تعهد، در موضوع تعهد تغییر جوهری راه می یابد تاآن جا که تعهدی جدید جایگزین سابق می شود(). آنچه در ادبیات حقوقی روم قدیم عنوان تبدیل پیدا می کرد، در حقیقت «تعدیل» قرارداد بوده، لکن به علت عدم انس ذهن نویسندگان قانون در دنیای قدیم با مفاهیم متنوع، به اشتباه آن را به «تبدیل قرارداد» معنون می ساختند، و گرنه حق(همان گونه که نویسنده الوسیط اذعان داشته) آن است که در تبدیل، جوهر موضوع متغیر می گردد. نویسندگان براساس همین تفاوت بارز میان تعدیل و تبدیل قرارداد، مواردی ازتغییر موضوع، همچون اضافه کردن مدت به تعهد سابق (در رابطه با تحویل موضوع) تمدید یا الغای مدت، تبدیل سند تجاری به سند دیگر (به انگیزه افزایش زمان) را از حوزه تبدیل خارج و مشمول عنوان تعدیل می دانند(). همچنین اضافه کردن شرط به التزام سابق، تبدیل مکان وفا، تغییر قیمت (کاهش یا افزایش) تغییر مقدار موضوع تعهد(افزایش یا کاهش) را نیز از همین قبیل به شمار می آورند. درخور توجه است که اگر وصف مورد نظر یک کالا، مقوم حقیقت آن محسوب گردد با تغییر وصف نیز تبدیل تعهد رخ می دهد مانند این که موضوع تعهد اصلی که یک خروارگندم دیم محصول خراسان بوده به یک خروار گندم آبی محصول دشت کرمان تغییر یابد. بنابراین نباید غفلت کرد که تعدیل در موضوع قرارداد تنها با تغییر صفاتی امکان پذیراست که ذات موضوع را متبدل نسازد و بازشناسی این گونه صفات از صفات دیگر، موکول به جای خودمی باشد. برپایه ویژگی تبدیل تعهد که متضمن نابودی تعهدی و جایگزینی تعهد دیگر است فرق دومی هم بین این عمل وتعدیل قرارداد پیدا می شود و آن ماهیت عقدی تبدیل تعهد و عدم اختصاص تعدیل به چنین قیدی است چرا که عنصر توافق درتبدیل تعهد دخالت داشته و این عمل جز با اراده دو طرف محقق نمی گردد. به همین خاطر آن را نوعی قرارداد معوض می دانند که دومورد آن یکی سقوط تعهد سابق و دیگری پیدایش تعهد جدید است() و مانندعوضین در هر معامله بین آن دو ملازمه وجود دارد() به همین جهت شرایط عمومی قراردادها مثل قصد ورضایت طرفین درآن معتبر است درحالی که تعدیل قرارداد چنان که درصدر این نوشتار نیز تذکر داده شد همیشه مستند به توافق طرفین نبوده گاه به صورت قانونی انجام می یابد. ب) ایفای تعهد با ادای موضوع مغایر ( تغییر قهری موضوع تعهد)، و تعدیل قرارداد: گاه بدون تحقق تبدیل تعهد، موضوع قرارداد تغییر یافته و موضوع جدیدی جانشین قبلی می گردد درموارد زیرمی توان نمونه هایی از این تغییر قهری را مشاهده کرد: 1- در عقد بیع، مبیع معین بوده و پیش از تحویل به مشتری، در دست بایع تلف گردد، در این صورت به عقیده جمعی از علما، ضمانت بایع از کالا، منتقل به قیمت واقعی آن شده یا آن که با مطالبه مشتری، قیمت کالا را به جای آن می پردازد(). 2- در صورتی که تحویل کالای مثلی متعذر شود، ضمانت شخص مدیون از تحویل مثل، متبدل به تحویل قیمت شده ومی بایست به جای کالا، قیمت آن را بپردازد(). بی شک این موارد را نمی توان مصداق تبدیل تعهد دانست زیرا یکی از عناصر تبدیل تعهد، داشتن نیت تبدیل است.بنابراین بدون نیت تبدیل، تغییر قهری موضوع نمی تواند سبب تبدیل قرارداد شود. اما آیا می توان این موارد رادرمحدوده تعدیل قرارداد تفسیر کرد؟! پاسخ این سوال منفی است، زیرا در تغییر قهری موضوع، تحویل موضوع مورد تعهد ناممکن گردیده و به این جهت موضوعی دیگر جانشین آن می شود درحالی که در تعدیل قرارداد دامنه این تغییر تنها به برخی اوصاف و شرایط محدود بوده و امکان تحویل اصل موضوع باقی است. درغیر این صورت، مصداق مساله تعذر تسلیم گردیده و سر ازتغییر قهری موضوع در می آورد. ج) تغییر شرط یا صفت مربوط به موضوع بر اثر تعذر و تعدیل قرارداد: گاه در متن عقد، قیدی همراه موضوع می گردد اما هنگام ایفای تعهد، تحقق آن قید ناممکن می شود. دراین موارد (تعذرشرط یا صفت) به عقیده برخی از فقها در موضوع عقد تغییراتی راه یافته، اصل موضوع به همراه مبلغی به عنوان ارش(اگر شرط مفقود مربوط به صفتی از اوصاف موضوع باشد) یا اصل موضوع به همراه مبلغی به عنوان اجرت()(اگر شرط مفقود مربوط به انجام دادن کاری در مورد موضوع باشد مانند آن که کسی تحویل صد متر پارچه رنگ شده راتعهد نموده ولی براثر شرایط ی رنگ آمیزی پارچه ناممکن شده) جانشین موضوع مقید به وصف یا شرط می گردد. تفاوت این نوع تغییر با مساله تعدیل نیز روشن است چرا که در حاق این تغییر، تعذر وصف یا شرط، معتبر بوده و نقش ایفا می کند، درحالی که درمساله تعدیل، تعذر چنین نقشی ندارد. عدم اعتبار تعذر درگونه توافقی تعدیل، واضح می باشد چه، دراین قسم، اصولا تغییر، قهری نبوده بلکه مستند به تراضی طرفین است. اما در گونه قانونی آن چنین نیست که حکم قانون به ضرورت تغییر، لزوما برپایه عدم امکان تحقق وصف یا شرط موردنظر باشد بلکه ممکن است مصالحی دیگر (از جمله برهم خوردن تعادل ارزشی موجود بین عوضین) این امر را ایجاب کند. نتیجه آن که تعذر شرط یا صفت موضوع قرارداد، نمی تواند معادل تعدیل قرارداد قرار گیرد.  تعدیل و تکمیل قرارداد طبق ماده 220 قانون مدنی، عقود، نه فقط متعاملین رابه اجرای چیزی که در عقد تصریح شده است ملزم می کند بلکه متعاملین به کلیه نتایجی که به موجب عرف وعادت یابه موجب قانون، از عقد حاصل می شود هم ملزم هستند تبیین این نتایج به عهده نظام حقوقی است. این امر (تبیین نتایج عرفی و قانونی عقد) را «تکمیل قرارداد» می نامند. به عنوان مثال ماده 1135 قانون مدنی فرانسه، انصاف را نیزاز عوامل تکمیل کننده عقد شمرده است. فرق این مورد با تعدیل بسیار روشن است زیرا تکمیل قرارداد در حقیقت نوعی تفسیرعقد شمرده می شود در حالی که تعدیل، نظری به تفسیرقرارداد نداشته، هدف آن اصلاح و ایجاد تغییر متناسب در عقد است.  اقسام تعدیل قرارداد تعدیل قرارداد به دو قسم توافقی و قانونی تقسیم می شود و قسم اول (توافقی) نیز خود به دو صورت کلی قابل تصوراست: 1. تعدیلی که درمتن عقد مورد توافق قرار گرفته و پیش بینی می شود، 2. تعدیلی که درمتن عقد پیش بینی نشده ولی پس از عقد به استناد توافق طرفین انجام می پذیرد.   فصل اول: تعدیل بر مبنای توافق در متن عقد تعدیلی که درمتن مورد توافق قرار می گیرد دارای دو صورت است: الف) تعدیلی که مبنای آن مشخص است مانند آن که در عقد اجاره پیش بینی کنند که در صورت وقوع فلان پیشامد،بهای انجام کار اجیر از هزار تومان به پانصد تومان (کمتر از اجاره مقرر) یا دو هزار تومان (بیشتر از اجاره مقرر) تغییریابد. ب) تعدیلی که مبنای آن مجهول است، مانند آن که در مثال فوق، تنها بازنگری درقیمت انجام کار و تعدیل آن متناسب با شرایط جدید درصورت وقوع پیشامد موردنظر،پیش بینی گردیده بدون آن که میزان تغییر معلوم گردد.  صورت اول: تعدیل مستند به توافق طرفین در متن عقد با مبنای معلوم و معین در فرض مورد بحث، تعدیل قراردادبه صورت یک شرط در ضمن عقد قرار گرفته است. از این رو باید تعدیل را با توجه به شرط بودن آن، مورد بررسی قرارداد.این نکته مورد غفلت بسیاری از نویسندگانی قرار گرفته که در زمینه تعدیل قرارداد قلم زده اند. به عنوان مثال دکترسنهوری نویسنده کتاب پر ارج الوسیط، درجهت اثبات نفوذ این نوع تعدیل، استناد به توافق طرفین را پیش می کشدبدون این که سخنی ازشرط ضمن عقد به میان آورد(). و دیگری نیز مدعی می شود: این تصریح (پیش بینی تعدیل در متن عقد) براعتبار قرارداد اصلاحی نمی افزاید، همچنان که سکوت در عقد نیز، ازاعتبار آن نمی کاهد. همین که تراضی درباب تعدیل قرار داد شود کافی است(). روشن است که سخن این نویسنده اگر به معنای نبودن تفاوت بین تعدیل پیش بینی شده در عقد و تعدیل توافقی پس از عقد باشد سخنی شگفت انگیز خواهد بود چرا که در صورت پیش بینی و اشتراط درمتن عقد، پس از وقوع پیشامدی که به عنوان معلق علیه ذکر گردیده، تعدیل ضرورت خواهد یافت اگر چه پس از عقد، طرفین (هردو)درمورد آن توافق نداشته باشند. در حالی که در صورت عدم اشتراط، توافق بعدی طرفین برای انجام تعدیل، یک ضرورت است. به هر تقدیر، دراین که تعدیل مورد بحث را باید در شمار شروط مورد بحث، قرار، داد تردیدی نیست اما سخن در این است که شرط یاد شده حاوی نوعی تعلیق است چرا که مفاد آن انجام تعدیل در صورت وقوع امر مورد نظر (مثلا بروزحادثه غیر مترقبه و...) می باشد. بنابراین باید روشن شود که با وجود تعلیق، تغییر مشخصی که در صورت وقوع معلق علیه پیش بینی گردیده لازم المراعات است و اصولا شرط معلق مذکور چه حکمی دارد؟ در پاسخ این پرسش دودیدگاه وجود دارد: الف) شرط معلق مذکور باطل است(). ب) شرط مذکور صحیح است(). دلایل دیدگاه اول: 1- ادله بطلان تعلیق در عقد و ایقاع دامنگیر شرط نیز شده و حکم به بطلان شرط معلق می کند. پاسخ: نظر برگزیده در باب تعلیق عقود و ایقاعات این است که جز اجماع، دلیلی برای بطلان تعلیق در دست نیست وچون اجماع در شمار ادله لبی قرار داشته واقتصار بر قدر متیقن دراین نوع ادله ضرورت دارد، می بایست بر مورد متیقن آن یعنی عقد بیع و نظایرش اکتفا کرد و از توسعه حکم به شرط، خودداری نمود. بنابراین به هیچ عنوان دلیلی بر بطلان شرط معلق وجود نخواهد داشت. 2- بر فرض عدم بطلان تعلیق در شرط، از آن جا که تعلیق در شرط به عقد سرایت می کند و سبب بطلان عقد آن می گردد،() شرط نیز با واسطه باطل خواهد بود زیرا بودن شرط در ضمن عقد صحیح، معتبر بوده و جزء ارکان لزوم وفا به شرط است.   صفحه بعد صفحه قبل پاسخ: گفته شده است: قید (تعلیق) موجود، صلاحیت دارد که تنها به عقد یا شرط متوجه گردد، اگر به عقد متوجه شود، شرط مطلق بوده و تعلیق درعقد جریان یافته و سبب بطلان آن می شود، اما اگر به شرط متوجه گردد، عقد ازتوجه تعلیق در امان خواهد ماند(). و دراین جا تعلیق متوجه شرط است نه اصل عقد(). 3- وقوع بیع با دو ثمن: شرط معلق، وقوع بیع با دو ثمن را ایجاب می کند، به عنوان مثال اگر فروشنده به مشتری بگوید:خانه ام را در برابر ده میلیون تومان فروختم به شرط این که اگر زید از سفر باز آمد، تو به مدت یک سال برای من کار کنی و در خدمت من باشی! در فرض بازنگشتن زید، خانه در برابر ده میلیون تومان و در فرض بازگشتن او در برابر ده میلیون تومان همراه با یک سال کار مشتری فروخته شده است. بنابراین یک بیع دو ثمن خواهد داشت و روایات مانع از بیع به دوثمن، آن را در برمی گیرد(). با توجه به این توضیح، مبرهن خواهد گردید که بنابر عدم راه یابی تعلیق از شرط به عقد، نفس عقد منجز و قطعی بوده و تعلیق تنها در محدوده شرط وجود دارد وبراین اساس اگر معلق علیه حاصل شود، ثمن عبارت از بهای مقرر به همراه شرط مذکور خواهد بود و در صورت عدم حصول معلق علیه، بهای مذکور بدون شرط مورد نظر ثمن می باشد. پاسخ: شرط، بخشی از ثمن به شمار نمی رود اگر چه در افزایش یا کاهش ثمن نقش ایفاء می کند. دلایل دیدگاه دوم: 1- عمومات ادله عامی که پای بندی به شرط را (به طور کلی) لازم می داند مثل المومنون عند شروطهم(). 2- ادله خاصی که در چنین مواردی وارد شده است و براساس آن اخبار، جایز است که کسی مرکبی را اجاره کند که برای شخصی، کالایی را در روز معین، به اجرتی معین حمل نماید، با این شرط که اگر در آن روز نتوانست حمل کند،اجرت کمتر شود(). 3- ادله ای که به طور خاص صحت شرط معلق را اثبات می کند. به عنوان مثال: محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابن محبوب عن مالک بن عطیة عن سلیمان بن خالد، عن ابی عبداللّه(ع) قال: سالته عن رجل کان له اب مملوک وکانت لابیه امراة مکاتبة قد ادت بعض ما علیها، فقال لها ابن العبد:و هل لک ان اعینک فی مکاتبتک حتی تودی ما علیک بشرط ان لایکون لک الخیار علی ابی اذا انت ملکت نفسک؟ قالت:نعم! فاعطاها فی مکاتبتها علی ان لایکون لها الخیار علیه بعد ذلک. قال (ع): لایکون لها الخیار المسلمون عندشروطهم()، از امام (ع) پرسیدم مردی که پدرش غلام بود به همسر پدرش که او نیز کنیزی مکاتبه() بوده ومقداری از مال الکتابه را پرداخت کرده بود پیشنهاد نمود که در برابر کمک وی در پرداخت بقیه مال الکتابه، وی از حق فسخ عقد ازدواجی که باپدر او بسته است (پس از آزاد گشتن) صرف نظر کند و زن پذیرفت. پس از پرداخت پول توسط مرد، به فرموده امام (ع) زن حق فسخ عقد ازدواج را نخواهد داشت، چرا که المسلمون عند شروطهم. همانطور که مشهود می باشد در این مورد، شرط ی معلق صورت گرفته و آن، سقوط حق فسخ پس از حصول آزادی است و امام (ع) حکم به صحت و نفوذ شرط فرموده است. نتیجه: تعدیل توافقی قرارداد در صورت نخست آن (بر مبنای معلوم) صحیح بوده و ازنظر مقررات شرعی بی اشکال است. در خور توجه است که گاه بدون این که در متن عقد، تعدیل قرارداد پیش بینی شود، شرایط ی می گنجانند که خود به خود موجب برقراری تعادل بین عوض و معوض می گردد، از جمله این شرایط می توان به شرط پرداخت بها به قیمت وقت ادا (قیمت روز) اشاره کرد(). صورت دوم: تعدیل مستند به توافق طرفین درمتن عقد بدون مبنای معلوم در این صورت تعدیل قرارداد مفاد یک شرط مجهول است، چرا که اصلاح قرارداد در صورت بروز حادثه مورد نظربدون آن که مبنای تعدیل معلوم و مشخص باشد، شرط گردیده است. بنابراین ما نیز صورت دوم را از همین زاویه(شرط مجهول) مورد بحث قرار می دهیم و دراین بحث با دو سوال اساسی روبه رو خواهیم بود: 1- آیا شرط مجهول باطل است؟ علمای ما در اصل بطلان شرط مجهول اتفاق نظر داشته آن را پذیرفته اند() اگر چه درمحدوده و تفسیر شرط مجهول باطل دچار اختلاف نظر شده اند. دسته ای شرط مجهول را به طور مطلق و دسته ای دیگر تنها در صورتی که منجر به پیدایش غرر گردد، باطل می دانند. دلایل دسته اول: (1) روایت نبوی (ص) «نهی النبی(ص) عن الغرر»() براساس این روایت از غرر به طور مطلق نهی گردیده چه در بیع و چه در غیر آن. بنابر این دامنگیر شرط نیز خواهدشد. درپاسخ این دلیل گفته شده است: روایت مذکور در هیچ یک از کتب روایی شیعی و سنی نقل نشده بلکه در همه مواردنهی متوجه بیع غرری شده است و لذا نمی توان مدعی جبران ضعف سندی روایت (از ناحیه ارسال آن) به وسیله عمل اصحاب گردید، زیرا جبران ضعف سندی بعد از ثبوت روایت است و اگر اصولا چنین روایتی نباشد، ادعای انجبار بی معناست. یکی از محققان بزرگ معاصر درهمین باره می نویسد: این حدیث درکتب ما و در کتاب های اهل سنت یافت نشده و ما با تتبع و فحص لازم بدان دست نیافتیم. بنابراین روایت مرسل مذکور که منحصرا شیخ صدوق آن را نقل کرده بی اساس است و با این وجود نمی توان احتمال داد که مشهور بدان استناد جسته باشند تا در نتیجه انجبار قابل ادعا باشد(). (2) روایت نبوی (ص): «نهی النبی(ص) عن بیع الغرر» این روایت که در کتب شیعه و سنی نقل شده است() به عنوان دلیل دوم طرفداران بطلان شرط مجهول مطرح گردیده است. با این بیان که بیع خصوصیتی نداشته و لذا نهی شامل هر تعهد غرری خواهد شد. یکی از محققان ضمن تاکید برتوسعه نهی به همه تعهدات، دخالت داشتن عنوان بیع را بسیار بعید شمرده است(). به نظر ما این استدلال مخدوش است زیرا تعدی و توسعه از بیع به سایر معاملات و تعهدات متوقف برآن است که بیع دارای خصوصیتی نباشد در حالی که عدم خصوصیت احرازنگردیده است. به بیان روشن تر، برای توسعه و تعدی ازیک نص، عدم احراز خصوصیت کافی نیست بلکه چنان که دراصول مقرر شده، احراز عدم خصوصیت، لازم است وصرف استبعاد کافی نیست. قابل ذکر است که اگر عمومیت روایت را پذیرفته و نهی را به دیگر تعهدات توسعه دادیم، ادعای انصراف این روایت به تعهدات و معاملات مستقل (مثل بیع، اجاره و...) و عدم شمول آن نسبت به تعهد تبعی (شرط)() نیازمند دلیل خواهد بود. (3) ممنوعیت غرر در معاملات و تعهدات، یک حکم عقلایی است که نیازی به ثبوت نص شرعی درمورد آن وجودندارد، چرا که: اساس معاملات عقلایی مثل بیع و اجاره و... مبتنی بر حفظ اصل مال و تبدیل کردن نوعی به نوعی دیگر است. لذاهنگام تبدیل عین یا منفعتی به عوض، تساوی بین مالیت دو عوض را چونان شرط ی اساسی و مرتکز که عقد بر آن بناگردیده و نیازی به تصریح درمتن عقد ندارد، می بینند و بر همین پایه معامله برمجهول که متضمن غرر می باشد، ازمعاملات متداول بین عقلا خارج است و چنین تعهدی مشمول دلیل نفوذ و امضا نخواهد بود(). نکته این استدلال، تخصیص جهالت مبطل به جهالتی است که منجر به غرر گردد. بنابراین از دلیل فوق نمی توان بطلان شرط مجهول را به صورت مطلق نتیجه گرفت. دلیل دسته دوم: با مراجعه به کتب لغت روشن می گردد که غرر به معنای خدیعه وحیله یا وقوع در چیزی است که خطر دارد().بنابراین شرط مجهول تنها درصورتی باطل است که موجب تحقق غرر گردد و شرط مجهولی که چنین خاصیتی ندارد،از حوزه شمول ادله بطلان غرر خارج خواهد بود. نتیجه بحث: طبق هر دو دیدگاه شرط تعدیل قرارداد بدون تعیین مبنای تعدیل، شرط ی باطل است، زیرا به علت روشن نبودن مبنای تعدیل، وضعیت عوض و معوض مشخص نبوده و غرر را در پی دارد. درقانون مدنی ایران ماده 233 نیز بطلان شرط مجهول که منجر به جهالت درعوضین گردد پذیرفته شده است، اگر چه درقوانین مدنی برخی از کشورها نظریاتی مخالف به چشم می خورد از جمله در حقوق فرانسه براساس این نظر که قابلیت تعیین عوض در زمان تراضی کافی شمرده و می تواند تعیین آن به نظر شخص ثالث موکول گردد، مجهول ماندن مبنای تعدیل مضر نیست() زیرا در توجیه آن می توان گفت: دو طرف تراضی کرده اند که نظر داور یا دادگاه، جانشین تراضی آنان در تعدیل قرارداد باشد(). آنچه عجیب است دفاع برخی از نویسندگان حقوق مدنی ایران از صحت شرط تعدیل مورد بحث می باشد. یکی ازایشان در راستای اثبات صحت شرط تعدیل با وجود مجهول بودن مبنای تعدیل می نویسد: دراین فرض مورد تعهد، قابلیت تعیین را درمورد تعدیل دارد، و... برای تعیین مقدار مال کلی، از بین بردن غرر و ایجاداطمینان عرفی به مقدار مال کافی است هر چند از راهی نامرسوم به دست آید(). جالب این است که نویسنده مزبور در تایید توجیه ارائه شده، توجه خواننده را به نظری جلب می کند که در مساله تعیین مقدار عوض مطرح است() بر اساس آن هدف، از بین بردن غرر و ایجاد اطمینان عرفی به مقدار مال می باشد هرچند از راهی نامرسوم به دست آید، در حالی که نظریه مزبور که نویسنده، ریشه های آن را به شیخ انصاری،میرزای نایینی و صاحب جواهر() نسبت می دهد رفع غرر و جهالت را ضروری و لازم دانسته و برآن تاکید دارد،تنها با این تفاوت که در راه احراز مقدار و رفع غرر، اتکا به وسایل غیر معمول (مثلا کیل درکالای موزون، توزین درکالای مکیل و یاحدس قوی) را تجویز می کند. به عبارت دیگر درمورد محل بحث، اشکالی که مشاهده می شود، درنحوه تعیین و راه احراز مقدار عوض نیست بلکه اشکال در مجهول بودن و وجود غرر می باشد که به هیچ طریقی (حتی طریق غیر مرسوم) رفع نشده است. بنابراین آنچه نویسنده مزبور مطرح کرده است، ربط ی به محل بحث نداشته و موجب تصحیح شرط تعدیل مجهول نخواهدشد. همچنان که تمسک به ذیل ماده 216 ق.م. که قاعده ضرورت عدم ابهام مورد معامله را تخصیص زده و می گوید: «مگر درموارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است» نیز راه به جایی نخواهد برد چه: «کفایت علم اجمالی تنها درمواردی است که مبنای عقد بر مسامحه و ارفاق و احسان پایه ریزی شده باشد و یا نیاز عمده در اقتضای کار مورد نظر ایجاب نماید که طرفین درجه ای از احتمال را در روابط خود بپذیرند، چنان که در ضمان و جعاله چنین است و دربیمه ومشارکت صلح و عقود رایگان نیز همین قاعده حکم فرماست». بنابراین در عقودی مثل بیع و اجاره و... که طبعشان بر لزوم و عدم اغماض مبتنی است، علم اجمالی کافی نخواهدبود. 2- عقدی که درآن شرط مجهول باطل گنجانده شده، چه حکمی دارد؟ در مورد تاثیر شرط باطل و مجهول در عقد، سه نظریه وجود دارد: الف) شرط مجهول سبب بطلان عقد می گردد()، ب) شرط مجهول اگر سبب جهالت به عوضین شود موجب بطلان عقد است()، ج) بطلان شرط هرگز موجب بطلان عقد نمی شود(). به نظر می رسد مجهول بودن، به خودی خود درنفوذ و صحت شرط مدخلیتی نداشته، سببیت برای غرر و منجر گشتن به خطر ملاک است، چرا که برای اثبات بطلان شرط مجهول از هردلیلی که استفاده شود، مدخلیت غرر قابل انکارنیست (دلیل نهی النبی عن الغرر یا عن بیع الغرر، یا تمسک به بنای عقلا و شرط مرتکز) این مدعا با توجه به فتاوی وتعابیر علمای متاخر نیز تایید می شود زیرا اکثر متاخران، بطلان شرط مجهول و ابطال عقد در اثر آن را مقید به جهالت مؤدی به غرر کرده اند. نتیجه: بطلان عقد براثر مجهول بودن شرط بستگی به اختلاف موارد و نظر اهل عرف داشته هرگاه شرط مجهول پیدایش غرردر عقد را سبب گردد، مبطل عقد نیز خواهد بود و چون شرط مجهول مورد بحث ما (تعدیل قرارداد بدون تعیین مبنای آن) موجب غرری گشتن عقد می شود و ارتباط تام با عوضین دارد، موجب ابطال عقد نیز خواهد گردید. فصل دوم: تعدیل بر مبنای توافق پس از عقد تعدیلی که پس از عقد صورت می گیرد نیز دارای فرض های متعددی است: صورت اول: ایجاد تغییر درموضوع عقد با کاستن از عوض و معوض به طور مساوی به عنوان مثال پس از خاتمه عقد طرفین بر استرداد قسمتی معین از مبیع و معادل آن از ثمن، توافق کنند. این فرض،درحقیقت اقاله عقد نسبت به بعضی از آن محسوب شده و باید در این حیطه تفسیر گردد. درمورد اقاله عقد در بعض آن، دیدگاه بیشتر علمای ما صحت است() و تنها مخالفی که دراین زمینه اشاره شده،ابن متوج بحرانی است که می گوید: اگر بایع و مشتری و عقد متحد باشند اقاله جز درکل صحیح نخواهد بود(). دلایلی که می توان برای اثبات بطلان این اقاله مورد استناد قرارداد عبارتند از: 1- دلیل عمده مشروعیت اقاله، اجماع و نصوصند و این اجماع و نصوص درمقام بیان اموری غیر از صحت یا عدم صحت اقاله بعض و بیان محدوده اقاله، بوده اند، لذا نمی توان به اطلاق آنها تمسک جست و باید بر قدر متیقن (فسخ کل عقد) بسنده کرد. پاسخ: مدرک مشروعیت اقاله، عمومات و اخباری است که درمیان آنها اخبار مطلق قابل استناد نیز به چشم می خورد(). 2- نصوص منصرف به فسخ جمیع است و شامل فسخ بعض نمی شود. پاسخ: ادعای انصراف نیازمند دلیل است. 3- تعهد و التزام امری بسیط است، لذا قابلیت تبعیض را نداشته یا تماما نابود می شود یا کلا باقی می ماند. پاسخ: بقای تعهد و التزام، اعتباری است و اعتبار تابع معتبر می باشد از این رو ممکن است قسمتی بماند و قسمتی برود. دلیل صحت این اقاله برای اثبات صحت این اقاله به اطلاق ادله اقاله تمسک می شود(). علاوه براین به مویدات دیگری هم استنادشده است از جمله: اقاله، مستحب و در شمار اموری است که عنوان معروف برآنها منطبق می باشد و هرمعروفی که در همه عوض جاری باشد در بعض آن نیز جاری است مثل ابراء و مهلت دادن به مدیون(). با توجه به آنچه گفته شد صحت اقاله نسبت به بعض ثابت می شود و در این نظر اکثر قریب به اتفاق علمای شیعه وسنی همداستان هستند. تنها در یک مورد صحت اقاله به بعض، مورد تردید قرار گرفته و آن بیع سلم (پیش فروش کالا)است که بعضی از ائمه مذاهب اهل سنت (مالک بن انس) و پیروان او به مخالفت برخاسته و حکم به بطلان کرده اند(). دلیل وی براین حکم روایتی از پیامبر اکرم (ص) است و بر اساس آن «از جمع بین بیع و سلف در یک عقد»() نهی گردیده است، با این بیان که ماهیت اقاله، بیع بوده و در صورت وقوع اقاله در مورد بیع سلف بین این دو جمع شده است. شایان ذکر است که کلمه «سلف» در این روایت به دو صورت تفسیر شده است: الف) سلف به معنی قرض. صاحب جواهر در توجیه این تفسیر می گوید: با اقاله در بعض، مقداری از سرمایه به صاحبش رد می شود. بنابراین نسبت به این مقدار قرض تحقق گرفته است چراکه مثل آنچه گیرنده از مالک گرفته بود به وی مسترد شده و بقیه در حکم بیع باقی می ماند(). ب) سلف به معنی مصطلح. طبق هر دو تفسیر پاسخ هایی به استدلال مذکور داده شده است: پاسخ اول: مبنای استدلال فوق آن است که اقاله، بیع باشد، در حالی که ماهیت اقاله مورد اختلاف بوده و در میان اهل سنت هم بسیاری آن را فسخ می دانند(). این پاسخ بنا بر هر دو تفسیر قابل طرح است. پاسخ دوم: استدلال مذکور نقض می شود زیرا در ارش عیب هم می توان قرض را با همان بیان مذکور تصورکرد(). پاسخ سوم: رد مثل، همیشه موجب تحقق قرض نیست و الا در صورت اقاله بیع و موجود نبودن عین عوض که رد مثل لازم می شود نیز باید قرض منطبق گردد(). این دو پاسخ بنابر تفسیر اول قابل طرحند. پاسخ چهارم: معنای اجتماع بیع وسلف، این است که کالایی را به صورت نقد به بهایی و به صورت سلف به بهای دیگری بفروشد. درمورد محل بحث چنین چیزی صورت نگرفته بنابراین بیع و سلف ابتدائا در یک عقد جمع نشده اند(). این پاسخ بنابر تفسیر دوم مطرح می شود. با وجود چنین احتمالاتی در روایت، استدلال به آن تمام نخواهد بود. نتیجه بحث: اقاله عقد در بعض آن، صحیح است. بنابراین تعدیلی که مصداق این عنوان محسوب شود نیز صحیح می باشد. شایان ذکر است که درحقوق معاصر نیز صحت اقاله به بعض پذیرفته شده از جمله درماده 285 ق.م، براین نکته تصریح گردیده است و درحقوق مدنی فرانسه نیز به مشابه این ماده بر می خوریم. نکته دیگر آن که با تحقق اقاله به بعض، عقد منحل به دو پاره شده، پاره ای به حکم اقاله منفسخ می گردد و پاره دیگرصحیح و لازم می ماند().  صورت دوم: ایجاد تغییر در موضوع عقد با کاستن از عوض و معوض به طور نامتساوی ماهیت این عمل، اقاله نسبت به بعض عقد همراه با فزونی یا کاستی است که در کتب فقهی و حقوقی با عنوان اقاله بازیادی یا نقصان مطرح می گردد لیکن فزونی یا کاستی، یا بدون شرط صورت می پذیرد و یا در قالب شرط همراه بااقاله. فرض نخست: اقاله همراه افزایش یا کاهش عوض یا معوض بدون شرط:  این نوع اقاله محکوم به بطلان است() و تنها مخالف مورد اشاره، ابن جنید اسکافی فقیه متقدم است که شهیداول او را مخالف بطلان اقاله، قلمداد کرده است که شاید مبنای مخالفتش دیدگاه او که متاثر از برخی علمای اهل سنت است می باشد که براساس آن، اقاله به نوعی بیع تفسیر می گردد() و تجزیه و تحلیل در این باره موکول به جای خود (مبحث اقاله) خواهد بود. به هر حال دلیل بطلان این اقاله مبتنی بر ماهیت فسخی آن، به این شرح تقریر می گردد: «اقاله، منحصرا موجب بر هم خوردن عقد و زوال آثار آن و بازگشت هریک از عوضین به مالک پیش از عقد (در عقود معوض) است. بنابراین اقاله،تملک نیست تا در ضمن آن مال زاید بر ثمن به خریدار تملیک گردد یا بخشی از ثمن به فروشنده واگذار شود». علاوه بر آن، روایت صحیح حلبی نیز دلیل دیگر ماست: عن الرجل اشتری ثوبا ولم یشترط علی صاحبه شئیا فکرهه، ثم رده علی صاحبه، فابی ان یقیله الا بوضیعة. قال(ع): لایصلح له ان یاخذه بوضیعة، فان جهل فاخذه فباعه باکثر من ثمنه رد علی صاحبه الاول مازاد()، مردی لباسی (پارچه) خریده ولی شرط ی (درمورد داشتن حق فسخ و خیار) نکرد. پس از عقد که از کالا و خرید آن پشیمان وناخشنود گردید آن را به فروشنده برگرداند اما فروشنده از پذیرش اقاله جز با کاستن از ثمن، امتناع کرد. امام (ع)فرمود: فروشنده نمی تواند کالا را با کاستن از ثمن پس بگیرد و اگر چنین کرده می بایست مقدار زیادی را به مشتری برگرداند. فرض دوم: اقاله همراه شرط افزایش یا کاهش عوض یا معوض: به عنوان مثال زید وعمرو صد متر زمین مسکونی را به بهای متری هزار تومان معامله کرده و پس از خاتمه عقد تصمیم به تعدیل عقد گرفته مقرر می دارند که به جای صدمتر، هشتاد متر تحویل شود ولی به جای بیست هزار تومان مبلغ پانزده هزار تومان به مشتری مسترد گردد. دراین فرض باید به دو سوال پاسخ داد: الف) آیا این شرط باطل است؟ جواب اکثریت علمای ما به این پرسش مثبت بوده و حکم به بطلان شرط می کنند() و در مقابل، برخی ازنویسندگان درجهت اثبات صحت این شرط تلاش کرده اند(). دلایل علمای ما بربطلان شرط مذکور عبارت است از: 1- شرط مذکور با مقتضای اقاله مخالف است که به طور حتم یکی از عوامل بطلان شرط همین منافات می باشد. قانون مدنی نیز شرط مخالف با مقتضای عقد را باطل و موجب بطلان عقد می داند(). دکتر سید حسن امامی (از معتقدین به صحت این شرط) در پاسخ این دلیل می نویسد: مقتضای اقاله، برهم زدن عقد است و تضادی که ملاک بطلان در شرط خلاف مقتضاست با شرط دادن اضافه، حاصل نمی شود(). یکی از نویسندگان معاصر در پاسخ این گفته دکتر امامی می گوید: اقاله فقط انحلال عقد نیست بلکه بازگرداندن دو عوض به جای پیشین خود نیز ملازم آن است. اقاله، صلاحیت بازگرداندن همان دو عوض را دارد و اگر از آن فراتر رود یعنی اگر دو طرف سببی برپا دارند که تملیک اضافی را با آن انجام دهند دیگراقاله نیست، معامله است(). اما این نویسنده محترم از این نکته غفلت کرده که مقتضای اقاله رجوع هر یک از عوضین به مالک اول می باشد نه بقای آن عوض درمالکیت آن مالک تا روز قیامت! بنابراین بنا به مقتضای اقاله، عوض و معوض به جایگاه قبلی یعنی مالکیت مالک های پیش از عقد، برمی گردد و سپس طبق مقتضای شرط مقدار زاید به طرف مقابل تملیک می شود.بنابراین، شرط مزبور هیچ منافاتی با مقتضای اقاله نمی یابد. 2- فایده شرط تسلط برفسخ عقدی است که شرط، در آن درج گردیده (البته مقصود تسلط بر فسخ در صورت عدم وفابه شرط است) و در اقاله، فسخ، معهود نیست. در جواب این دلیل نیز می توان گفت: فایده شرط منحصر در آنچه ذکر شده نیست. به همین جهت شرط ی که در ضمن وقف و عتق و... درج می گردد موجب تسلط مشروط ء له برفسخ نمی باشد، بلکه صرفا الزام را دنبال می کند(). 3- صحیحه حلبی که قبلا ذکر گردید، شامل شرط افزایش یا کاهش نیز می شود. بنابراین، شرط مذکور باطل است. در جواب این استدلال نیز ممکن است ادعا کنیم که روایت تنها شامل فرض نخست (کاهش یا افزایش عوضین بدون شرط) می باشد و دلیل آن، «با» در کلمه «بوضیعة» در جمله (فابی ان یقیله الا بوضیعة) است چه، ظاهر ازاین جمله به قرینه «با»، آن است که امتناع فروشنده مستند به شرط نبوده بلکه او یک جانبه چنین تصمیمی گرفته بود. به تعبیر دیگر،ابا و امتناع او می رساند که شرط ی صورت نگرفته و لذا امام(ع) حکم به ابطال فرموده است. نتیجه: اگر اجماع بربطلان شرط محقق نباشد، دلیلی بر ممنوعیت آن به نظر نمی رسد. ب) در صورت تحقق اجماع و بطلان شرط، آیا اقاله هم باطل است؟ به عبارت دیگر سرنوشت تعدیل صورت گرفته چه خواهد شد؟ درپاسخ این سوال نیز، دیدگاهی معتقد به بطلان تعدیل (اقاله) است که متعلق به اکثریت علما و دانشمندان می باشد.این دیدگاه، دلایلی را برای اثبات بطلان تعدیل ارائه کرده است: 1- شرطی که مخالف با مقتضای عقد باشد موجب بطلان عقد است، زیرا به نفس عقد باز می گردد و اختلاف موجوددر میان علما بر سر ابطال عقد به وسیله شرط باطل مربوط به شرایط ی است که بطلان آنها از رهگذر مخالفت بامقتضای عقد نباشد(). چنان که گفتیم اکثریت قریب به اتفاق علمایی که در صفحات گذشته به کتاب هایشان اشاره کردیم، اقاله و تعدیل موردبحث را باطل می دانند که اساس این نظر بر پایه مخالفت شرط با مقتضای اقاله استواراست.ماده 233 ق.م. نیز شرط مخالف با مقتضای عقد را باطل و موجب بطلان عقد می داند. بنابراین درصورت اشتراط زیادی ونقصان، راهی برای تصحیح اقاله وجود ندارد. با این وجود براساس دیدگاه دیگری که درمیان اهل سنت نیز پیروانی دارد، با وجود بطلان شرط مذکور، نفس تعدیل انجام شده (اقاله) صحیح است(). یکی از نویسندگان معاصر نیز در تایید این دیدگاه نوشته است: دو طرف، مجموع شرط و اقاله را با هم خواسته اند، پس از جمع آنها باید وصف حقوقی آن عمل را تمیز داد بنابراین اگر معلوم شود که تراضی آن دو، اوصاف بیع را دارد که به اشتباه یا برای فرار از اجرای قانون نام دیگری برآن نهاده اند،باید عمل حقوقی را تابع قواعد بیع شمرد، اگر ما پذیرفته ایم که قرارداد تابع اراده واقعی است، چرا باید در این باره،مقصود را رها کنیم و با تجزیه عبارت ها حکم به بطلان پیمانی دهیم که در واقع خواسته شده است... اگر از عقد و شرط چنین برآید که دو طرف معامله مشروع دیگری را اراده کرده اند، باید به این مقصود واقعی احترام گذارده و درمورد اقاله(هم چنین است، زیرا) دو طرف قصد فروش کرده اند وبرآن عنوان اقاله نهاده اند پس تابع احکام بیع هستند(). اگر مقصود نویسنده محترم این عبارات آن است که با وجود عدم قصد بیع از سوی طرفین و صرفا به استناد انطباق اوصاف عمل مذکور برآنچه رخ داده، حکم به تحقق بیع می شود، نادرستی ادعای وی به دلیل مخالفت با قاعده مسلم و پذیرفته شده «العقود تابعة للقصود» و لزوم قصد در تحقق عقد، روشن تراز آن خواهد بود که نیازمند توضیح باشد. اما اگر منظور ایشان صحت عقد بیع در صورتی است که طرفین آن را قصد کرده و به دلیل ملاحظاتی از الفاظ مربوط به اقاله و سایر اعمال حقوقی، استفاده کرده اند،بررسی صحت و سقم آن موکول به مبنایی است که در بحث استفاده ازالفاظ عقود دیگر در عقدی مثل بیع انتخاب می کنیم. به هرحال طبق هر دو احتمالی که در مورد مقصود نویسنده مذکور داده شد، این نکته مسلم است و در کلام وی نیز خلاف آن ثابت نشده که اقاله مزبور باطل است. البته مانیز معتقدیم که طرفین می توانند به همان نتیجه (افزایش یا کاهش عوضین) با همراه کردن عقد یا ایقاعی با اقاله،برسند، اما این دیگر اقاله و تعدیل قرارداد قبلی نخواهد بود، بلکه عقدی جدید محسوب خواهد شد. مثالی که یکی از نویسندگان محقق درهمین مورد ذکر کرده در توضیح هرچه بیشتر مطلب سودمند است: هرگاه اتومبیلی به مبلغ یک میلیون ریال فروخته شده، پس از اقاله، فرد فروشنده نسبت به مبلغ دویست هزار ریال ازثمن معامله، ابراء شود، یا غیر از ثمن که به مشتری برمی گردد مبلغی هم از مال خود فروشنده به او هبه کند(). آنچه برتعجب نگارنده می افزاید، نسبتی است که یکی از نویسندگان در دفاع از صحت اقاله (تعدیل) مورد بحث به شیخ طوسی داده است. وی به نقل از علامه حلی درتحریر (ج 1، ص 198) می نویسد: اگر در اقاله تراضی شده است که به جای یک درهم دو دینار بگیرد یا برعکس، قبض پیش از جداشدن طرفین لازم است، زیرا این اقدام یک بیع صرف است. این نویسنده چنین نتیجه می گیرد که تئوری وی مبنی بر تغییر خود به خود اقاله به عقدی مثل بیع که قبلا نقل شد آمورد قبول بزرگانی همچون شیخ طوسی قرار گرفته است(). در این جا مناسب می دانیم عین عبارت شیخ را نقل کنیم تا نادرستی برداشت مذکور هویدا گردد. شیخ طوسی با اشاره به جواز اقاله در بیع سلم و لزوم رد راس المال اگرباقی است می نویسد: وان کان تالفا لزمه مثله فان تراضیا بقبض بدله من جنس آخر مثل ان یاخذ دراهم بدل الدنانیر او الدنانیر بدل الدراهم اویاخذ عوضا آخر بدل الدراهم او الدنانیر کان جائزا فان اخذ الدنانیر بدل الدراهم او الدراهم بدل الدنانیر، وجب ان یقبضها فی المجلس قبل ان یفارقه لان ذلک صرف. وان اخذ عوضا آخر، جاز ان یفارقه قبل القبض لانه بیع عوض معین بثمن فی الذمة. وفی الناس من قال: یجب التقابض علی کل حال لانه لو فارقه قبل القبض کان الثمن و المثمن، مضمونین علی البایع و ذلک لایجوز(). چنان که مشهود است مقصود شیخ طوسی صحت اقاله در بیع سلم می باشد و بیان می دارد که در صورت وقوع اقاله در بیع سلم، با فرض تلف شدن مال، تراضی جدیدی (پس از اقاله) در قالب بیع صرف روی می دهد که براساس آن مال تلف شده با عوضش مبادله می گردد. بنابراین سخن شیخ طوسی ربط ی به اثبات صحت اقاله با شرط زیادی یانقصان و تبدیل آن به یک عقد دیگر مثل بیع، ندارد. دو نکته: 1- بنابر بطلان شرط افزایش یا کاهش، تفاوتی نخواهد داشت که این افزایش یا کاهش، عینی باشد یا حکمی. بنابراین اگر شرط گردد که فروشنده، مبلغ ثمن را به صورت اقساط برگرداند درست است. 2- اگر افزایش یا کاهش خارج از عوض و معوض باشد به عقیده برخی از علما صحیح است. مرحوم سید محمد کاظم یزدی (ره) دراین باره می نویسد: شرط کردن چیزی خارج از عوضین مانند شرط خیاط ی نمودن یا دادن یک درهم (علاوه بر ثمن) صحیح است و دلیل آن، عموم «المؤمنون» است().  صورت سوم: کاستن از عوض یا معوض به طور یک جانبه،  صورت چهارم: افزایش عوض یا معوض به طور یک جانبه،  صورت پنجم: افزایش عوض و معوض با هم. مبنای اقداماتی که دراین سه صورت انجام می گیرد تراضی و توافق طرفین است. سؤال دیگری که باید پاسخ داد این است که چه قالبی بر پیکر سه صورت مورد بحث سازگار است؟ در پاسخ بایدگفت: قالب مشترک هرسه صورت عقد مصالحه یا هبه است. یاد آوری: 1- پاسخ فوق براساس نظریه مشهور فقهای اسلام مبنی بر جواز وقوع صلح بلاعوض است اما برپایه نظریه دیگر که صلح را عقد معوض می داند، تحقق مصالحه در دو صورتی که افزایش یا کاهش به صورت یک جانبه انجام می پذیرد، بعید و ناروا است و شایان ذکر است که دیدگاه دوم در میان برخی از علمای ما طرفدارانی داشته() و در حقوق بیگانه نیز نظر غالب است(). قانون مدنی ایران به پیروی از نظر فقهای شیعه صلح بدون عوض را جایزمی داند(). 2- در صورتی که عوض یا معوضی که به طور یک جانبه از آن کاسته می شود دین باشد (نه عین خارجی) قالب دیگری نیز بر پیکر صورت سوم سازگار خواهد بود و آن ابراء است چرا که طبق نظر برگزیده، ابراء نسبت به مقداری از دین نیزصحیح است(). 3- در صورتی که عوض یا معوض با هم افزایش می یابند نسبت به مقدار زاید، همان طور که هبه معوضه قابل تصورمی باشد بیع نیز قابل تصور است. فصل سوم: تعدیل قانونی و غیر مستند به توافق «تعدیل قانونی» عنوانی است برای اصلاح و تغییری که در قراردادها بدون استناد به توافق طرفین عقد، صورت می پذیرد. مرسوم است که تعدیل غیر توافقی را به دو قسم منقسم ساخته و تعدیل قانونی را در برابر تعدیل قضایی قرار می دهند.در این تقسیم، منظور از تعدیل قانونی، اصطلاحی است که به حکم قانون گذار، در عقود و قراردادها انجام می شود.ماده واحده تقلیل اجاره بهای واحدهای مسکونی، مصوب 7/8/1358 که می گوید: «کلیه اجاره بهای خانه های استیجاری که به عنوان محل مسکونی به اجاره واگذار شده و مستاجر ازعین مستاجره به صورت مسکن استفاده می کند، از تاریخ 1/9/1358، بیست درصد تقلیل داده می شود و نیز ماده اول قانون روابط موجر و مستاجر، مصوب 13/2/1362، از نمونه تعدیلاتی دانسته شده که به حکم قانون و برمبنای تعدیل قانونی صورت می گیرند. ولی ما این تقسیم را کنار گذاشته و هردو قسم را تحت یک عنوان «تعدیل قانونی» مطرح می سازیم و منظورمان،اصلاحی است که برمبنای قانون و شرع انجام می پذیرد. دلیل ما بر این یگانه سازی آن است که در تعدیلاتی که قانون گذار صورت می دهد، پذیرش تعدیل محدود به چهارچوب و قلمرویی خواهد بود که در آن با تعدیل به اصطلاح قضایی، اشتراک و وحدت ملاک وجود دارد. به تعبیر دیگر، در تعدیلات قانونی نیز مبنای دخالت قانون گذار و ایجاد تغییر همان دلیلی خواهد بود که در صورت تعدیلات قضایی، مجوز تغییر و اصلاح می باشد، مگر آن که حکومت از اختیارات ویژه حکومتی استفاده کند که این بحث دیگری است وباید درجای خود مورد بررسی قرار گیرد().  شرایط انطباق نظریه حادثه غیر مترقبه در کتب حقوقی برای تجویز تعدیل قرارداد در صورت وقوع حادثه غیر مترقبه شرایط ی ذکر گردیده که عبارتند از: 1- مدت دار بودن عقد و وجود فاصله بین زمان وقوع آن و هنگام وفا. «غالبا حوادث پیش بینی نشده و پس از گذشت مدت زمانی نسبتا طولانی پدید می آیند و بسیار نادر است که بلافاصله پس از اجرای عقد، حادثه ای پیش بینی نشده، رخ دهد». شرط فوق در برخی از قوانین معاصر نیر صریحا درج گردیده که از جمله می توان به قانون مدنی ایتالیا اشاره کرد(). چنان که مشهود است، مدت داربودن عقد موضوعیتی ندارد. بنابراین اگر در مواردی هر چند نادر حادثه ای پیش بینی نشده بلافاصله پس از عقد رخ دهد، مانعی از اجرای نظریه حوادث پیش بینی نشده نخواهد بود. به همین دلیل در قوانین مدنی پیشرفته بیگانه ذکری از این شرط به میان نیامده است(). 2- حادثه غیر مترقبه، عمل به عقد را ناممکن نسازد بلکه توام با نابرابری عوضین و برهم خوردن تعادل نسبی آن دو نماید. بنابراین حادثه مذکور سبب بطلان عقد نمی گردد بلکه آن را به حد معقولی برمی گرداند که در ط ی آن، خسارت بین طرفین توزیع می شود. نتیجه این شرط، آن است که تاثیر حادثه مورد نظر نسبی بوده و با تغییر شرایط و زمینه ها تغییر می یابد لذا ممکن است حادثه ای نسبت به کسی، نابرابری عوضین را محقق سازد و نسبت به شخص دیگری چنین نباشد. 3- حادثه پیش بینی نشده، عمومی باشد نه مخصوص شخص. وقوع جنگ یا حوادث طبیعی مثل سیل و زلزله، انقلاب و شورش اجتماعی، تنزل یا ترقی فوق العاده ارزش پول رایج، مثال های حادثه عمومی و ورشگستگی و مرگ،مثال های حادثه مخصوص می باشند. 4- حادثه مذکور نباید نتیجه عمل یا انتخاب طرف قرار داد باشد. 5- حادثه مذکور در هنگام عقد قابل پیش بینی نباشد(). این بود شرایط ی که درتطبیق،نظریه حادثه غیر مترقبه، معتبر دانسته می شود، پذیرش یا عدم پذیرش هر یک از این شروط موکول به بحث و بررسی گسترده ای است که در ضمن مطالب آتی می آید.  تفاوت تعدیل قرارداد در صورت حادثه غیر مترقبه با نظریه قوه قاهره قوه قاهره یا فورس ماژور(Force Moiure) اصطلاحی در حقوق فرانسه است که نخست در قانون مدنی این کشور به کاررفته و سپس در کشورهای دیگر همین اصطلاح یا ترجمه آن معمول گردید. در تعریف فورس ماژور آمده است: به معنای عام، هر حادثه غیر قابل پیش بینی و غیر قابل اجتناب است که متعهد را از اجرای تعهد باز دارد. فورس ماژورموجب برائت است. فورس ماژور به معنای خاص در مقابل حادثه غیر مترقبه قرار می گیرد و عبارت از حادثه بیرونی است. بدین معنا که حادثه باید کاملا بیگانه با شخص متعهد باشد (نیروی طبیعی، عمل دولت، عمل شخص ثالث)(). فورس ماژور از نظر شرایط و نیز آثار، تفاوت اساسی با نظریه حادثه غیر مترقبه دارد، چرا که حادثه پیش بینی نشده درنظریه فورس ماژور موجب ناممکن گشتن عمل به قرار داد() می شود و اثر آن برحسب مورد، سقوط تعهد(بطلان عقد) یا تعلیق آن است. در حالی که درنظریه حادثه غیر مترقبه اولا، حادثه موجب ناممکن گشتن عمل به قرارداد نمی شود و ثانیا، اثر آن، صرفا تعدیل و اصلاح قرارداد است. قابل ذکر است که حادثه غیر مترقبه در اصطلاح دیگر به معنای حادثه ای درونی و وابسته به فعالیت های متعهد (مثل آتش سوزی، عیب کالا، از خط خارج شدن راه آهن و...) تفسیر می گردد، در برابر فورس ماژور که حادثه برونی است،مانند سیل و توفان(). و نیز شایان ذکر است که در اصطلاحی دیگر بین فورس ماژور و حادثه غیر مترقبه فرق گذاشته نمی شود و در یک معنای واحد به کاربرده می شوند. بنابراین باید توجه داشت که مقصود ما از حادثه غیر مترقبه، حادثه ای که به بطلان عقد می انجامد نیست.  دلایل تعدیل قرارداد در صورت بروز حادثه پیش بینی نشده الف) حسن نیت و لزوم مراعات آن در اجرای قراردادها: درحقوق بیگانه، مراعات حسن نیت، اصل سائد بر اجرای قراردادها معرفی می شود. به همین جهت ماده 1135 ق.م فرانسه، انصاف را از منابع التزام های قراردادی می شناسد ورویه قضایی آن کشور نیز بر وجوب مراعات حسن نیت در تنفیذ عقد، پای می فشرد تا آن جا که مقرر می دارد پیمانکارموظف است از کوتاه ترین راه ممکن اقدام به برق رسانی کند و متصدی حمل و نقل باید کالا را از راه مناسب حمل نماید و نیز درصورت وجود حسن نیت در عدم اجرای قرارداد، به مدیون مهلت می دهد(). قانون مدنی سوئیس نیز صریحا اعلام می کند: هرکس مکلف است حقوق و تعهدات خود را برطبق موازین حسن نیت اجرا کند(). و نیز تصریح می شود: پرداخت دین با پولی که ارزش خود را از دست داده است، با قواعد مربوط به حسن نیت در قراردادها منافات دارد وچهره ای از سوء استفاده از حق است(). توجیه تعدیل قانونی درحقوق مبتنی برحسن نیت، بی دردسر و سهل است و به همین جهت افرادی مثل دکترسنهوری (حقوق دان برجسته عرب) با ابتنای این تعدیل براصل حسن نیت، خود را از هر گونه زحمت اضافی رهامی سازند. اما در حقوق اسلامی، حسن نیت اصلی اخلاقی شمرده می شود که تقابل آن با اصالت لزوم در عقد، به معنای خلط قوانین اخلاقی و قوانین حقوقی محسوب خواهد گشت. بنابراین در حقوق دینی خود، نمی توانیم در برابراصل لزوم در قراردادها، اصل حسن نیت را به خودی خود علم کنیم. سوال: در منابع دینی به حدیثی تمسک می شود که براساس آن، اجرای عقدی لازم مثل بیع به دلیل برخورد با حسن نیت، متوقف می شود. حدیث مزبور را جابر بن عبداللّه انصاری از پیامبر اکرم(ص) نقل کرده: لوبعت من اخیک ثمرا فاصابته جائحة فلایحل لک ان تاخذ منه شیئا، بم تاخذ مال اخیک بغیر حق()؟ جواب: این حدیث که درمنابع حدیثی اهل سنت نقل گردیده از سوی بزرگان ایشان کنار گذاشته شده و جواب های متعددی درزمینه استدلال به آن داده اند از جمله: 1- حدیث اعلال داشته و قابل استناد نیست، 2- حمل بر اصابه جائحه، پیش از قبض می شود، 3- مورد آن بیع ثمره پیش از بدو صلاح بوده است، 4- حمل بر استحباب می شود(). علاوه بر این که به حسب ظاهر روایت مربوط به موردی است که بر اثر ورود جائحه، وفا به عقد بربایع متعذر گردیده باشد که ربطی به بحث ما ندارد. ب) غبن حادث: غبن که یکی از ارکان مقوم آن نابرابری فاحش عوض و معوض است، موجب می گردد که مغبون حق بر هم زدن عقدی را که پای بندی به آن وی را دچار زیان و آسیب می سازد، پیدا کند. در حقوق ما، برخورداری مغبون از چنین حقی جزء قواعد عمومی قراردادهاست (جز در عقودی که مبتنی بر مسامحه و ارفاق باشد)(). این نظر متخذ از فقه ماست که بیشتر فقها بدان تن داده اند(). اما این سوال وجود دارد که آیا نابرابری عوض و معوض تنها در صورتی که هنگام عقد قرارداد وجود داشته باشدموجب جواز فسخ عقد و بر هم زدن عقد نامتعادل است یا آن که اگر بعد از عقد و بر اثر پیدایش شرایط جدید، تحقق یابد نیز همان اثر و نتیجه را در پی دارد؟ دکتر کاتوزیان به نقل از برخی حقوق دانان بیگانه نتیجه می گیرد که غبن حادث(نابرابری بعدی عوض و معوض) اثر غبن ثابت هنگام عقد را نداشته و به اعتقاد متفکران و اندیشمندان حقوقی فرانسه، نمی تواند مبنای بازنگری در عقد باشد(). به عنوان مثال در رد سببیت غبن حادث، دلایل ذیل مطرح شده است: الف) استناد به غبن در زمره قواعد عمومی قراردادهای معوض نیست، قاعده ای است استثنایی برای حمایت ازپاره ای معامله کنندگان. پس نمی توان ادعا کرد که برای جلوگیری از غبن حادث به عنوان قاعده، اعتبار دارد. ب) عدم تعادل بین دو عوض در زمان انعقاد قرارداد، به این دلیل به زیان دیده حق فسخ یا تعدیل می دهد که نشانه بهره برداری از ناآگاهی او در زمان تراضی است وگرنه برهم خوردن تعادل بین دوعوض، خود به خود از اعتبار معامله نمی کاهد(). این نوع قضاوت در مورد غبن حادث، معلول نگرش حقوق فرانسه درمورد اصل غبن است چرا که برابر مواد 1313 تا1318 قانون مدنی فرانسه، غبن و تاثیر آن محدود به معامله اموال غیر منقول بین اشخاص غیر کبیر، با شرایط ی ویژه شده است، آن هم فقط به نفع بایع. به همین جهت ماده 425 قانون مدنی مصر نیز تحت تاثیر همین نگرش، اجرای قواعد غبن را این گونه محدود و مضیق می بیند: اذا بیع عقار مملوک لشخص لاتتوافر فیه الاهلیة وکان فی البیع غبن، یزید علی خمس، فللبائع ان یطلب تکملة الثمن الی اربعة اخماس ثمن المثل(). و نیز تحت تاثیر همین دیدگاه، تعادل عوض و معوض در هنگام عقد را ملاک قرارداده و در بند دوم همان ماده، افزایش و کاهش بعدی را بی اعتبار می خواند(). بنابر آنچه گفته شد روشن گردید که پیروی از چنین نگرشی برای ما که دارای حقوقی مبتنی بر فقه اسلامی بوده در آن اولا، غبن ازقواعد عمومی قراردادها شناخته می شود (مقصود عقود معوض است) و ثانیا، محدوده آن بسیار وسیع تراز قلمرو غبن در حقوق فرانسه می باشد ضرورتی ندارد. شایان ذکر است که مطابق ماده 21 قانون تعهدات سوئیس ونیز بند دوم ماده 138 قانون مدنی آلمان هم غبن دارای قلمروی وسیع تری بوده و از این نظر تفاوت بارزی با قانون مدنی فرانسه دارند. لذا بعید نیست که با در نظر گرفتن این وسعت دید، غبن حادث را مشمول قواعد غبن ثابت در هنگام عقد دانسته و اطلاق قوانین مذکور را به آن سرایت بدهیم. به هر تقدیر، شایسته می بینیم که این مساله را از منظر حقوق اسلامی و با به کارگیری قواعد پذیرفته شده فقهی موردبحث قرار دهیم. در فقه ما گرایش عمومی فقها برآن است که غبن حادث، اثری نداشته و نمی تواند موجبات تجدید نظر در عقد و جوازفسخ آن را هم آورد. طرفداران این گرایش() به طور خاص به اجماعی استناد می کنند که علامه حلی در تذکره ادعا کرده است: وانما تؤثر الزیادة الفاحشة والنقیصة الفاحشة فی تزلزل العقد وثبوت الخیار فیما لو تبینتا بعد العقد ولو کانتا بعده لم یعتدبهما اجماعا(). در این مورد باید گفت: بسیار بعید است که منظور علامه، اجماع تعبدی مصطلح باشد و شاهد آن عدم طرح این مساله در کتب پیشینیان است. نگارنده، کتب بسیاری از قدما همچون، مهذب، غایة المرام، مبسوط، خلاف، وسیله، غنیه،سرائر، شرائع، تنقیح و مقنعه را بررسی کرد و دریافت که مساله غبن حادث در هیچ یک مطرح نبوده است و تنها درمقنع صدوق به عبارتی این چنین برخورد: ان اشتری طعاما فتغیر سعره قبل ان یقبضه فان له السعر الذی اشتراه به(). البته در مورد آن نیز دو نکته قابل تامل وجود دارد: 1- عبارت مقنع، متخذ از روایات بوده و همین عبارت نیز در کتب روایی ما آمده است(). 2- این عبارت مربوط به بیع سلم است و درمورد بیع مذکور نکته به خصوصی مطرح است که به موقع خواهیم گفت.بنابراین باید اجماع را در کلام علامه به معنای نوعی ارتکاز و بنای عمومی دانست. یکی از معاصران در همین باره می نویسد: هذا الاجماع وان کان یبعد کونه تعبدیا کما هو واضح ولکنه موافق للارتکاز(). این ارتکاز و بنا نیز ناظر به شرایط و اجتماع آن روزگاران با روابط اقتصادی بسیار ساده بوده و نمی توان آن را در شرایط جدید و بروز حوادث غیر مترقبه شگرف دنیای امروز، قابل قبول دانست. موید این برداشت ما تفسیر یکی از بزرگان ازارتکاز و بنای مذکور است: یتضح ذلک بملاحظه حال التجار حیث یربحون فی المعاملات او یخسرون فیها بعد العقد ویغبن احد المتبایعین ویربح الاخر، من غیر ان یدعی احدهما الغبن ولیس ذلک الا من جهة عدم ثبوت الخیار له وعدم بناء العقلاء وارتکازهم علی ذلک بعد العقد(). بنابراین باید مساله غبن حادث را بدون در نظر گرفتن اجماع و ارتکاز و بنای عمومی بررسی کردو در نتیجه می بایست به مبنایی که در اصل مبحث غبن برگزیده ایم و بر پایه آن خیار فسخ را توجیه نموده ایم مراجعه کرده و براساس آن حکم نماییم. درمساله خیار غبن از دو مبنای کلی برای اثبات خیار استفاده می شود: الف) شرط ضمنی: نظریه شرط ضمنی با این فرض آغاز می شود که در معاملات معوض، هر یک از طرفین مالی را به دیگری می دهد تا عوض متعادل بگیرد و اصولا تراضی ایشان برهمین اساس و مشروط به همین شرط است. بنابراین تعادل عوضین، چونان وصف صحت، نیازی به ذکر درمتن عقد نداشته، ضمنا همراه عقد می باشد. اگر مبنای اثبات خیار غبن، شرط ضمنی باشد این ادعا جایی ندارد که تعادل عوضین همواره مد نظر طرفین بوده ومقصود ایشان است چرا که با مراجعه به عرف، روشن می شود که متعاملین، تعادل عوضین هنگام عقد را ملحوظ می کنند. ب) قاعده لاضرر: براساس قاعده لاضرر، حکم به لزوم عقد و عدم تسلط مغبون برفسخ، ضرر براوست و قاعده لاضررآن را نفی می کند. برپایه این استدلال می توان حکم به تزلزل هر عقدی کرد که لزومش ضرر به مغبون است، چه این غبن در هنگام اجرای عقد ثابت بوده یا بعدا عارض گردد. اشکال: بر استدلال به لاضرر برای اثبات اعتبار غبن حادث، اشکالی بدین شرح وارد گردیده است: بین این دو مورد (غبن ثابت در هنگام عقد و غبن حادث) یک نقطه مشترک وجود دارد و آن تحقق ضرر است اما فرق این دو در آن است که درغبن ثابت، مشتری مغبون، ضرر خود را با فسخ برطرف می کند اما بدون آن که بر غیر (بایع) ضرری وارد سازد چرا که فسخ عقد غبنی، درحق بایع عرفا عدم نفع است ولی در غبن حادث، فسخ، اضرار بر بایع می باشد بنابراین غبن حادث، مصداق مساله دفع ضرر متوجه به خویش با اضرار به غیر است و در مواردی که ضررخویش را با اضرار به غیر دفع می کنیم، قاعده لاضرر جریان ندارد (یا به دلیل انصراف و یا به علت آن که دو فرد ضرر باهم تعارض می کنند)(). جواب: این اشکال وارد نیست، زیرا در ضرر غبن ثابت و حادث هیچ تفاوتی به چشم نمی خورد و اگر ضرر وارد بر بایع در غبن ثابت، عدم نفع عرفی بوده و قاعده لاضرر درجانب مغبون بی معارض، جریان می یابد، ضرر وارد بر بایع درغبن حادث نیز عدم نفع خواهد بود و فرقی بین این دو وجود ندارد. بنابراین بهتر است که اشکال را به این صورت بیان کنیم: به مقتضای عقد صورت گرفته، بایع حق مطالبه ثمن، و مشتری حق مطالبه مبیع را دارا شده اند، لیکن بر اثر شرایط خارجی، اعمال این حق از سوی یکی (مثلا بایع) مستلزم تضرر دیگری (مشتری) است و نظر مشهور فقها() بر آن است که هرگاه اعمال حق، مستلزم زیان دیگری گردد، نمی توان صاحب حق را از تصرف و اعمال حقش بازداشت. شیخ انصاری فقیه بزرگ شیعه در همین باره می نویسد: آنچه گفته ایم (مبنی بر این که اضرار به غیر برای دفع ضرر از خویش جایز نیست) در تضرری است که برغیر وارد می آید اما نه از سوی کسی که درمال خویش تصرف می کند. بنابراین اگر شخص درمال خود تصرفی کند(به منظور دفع ضرر حتی جلب سود به نفع خویش) که این تصرف مستلزم تضرر غیر باشد، ممنوعیت این تصرف را نمی پذیریم(). ویژگی غبن حادث موجب می شود که این اشکال درمورد غبن ثابت درهنگام عقد قابل طرح نباشد زیرا در مورد غبن حادث فرض مساله این است که هنگام عقد تعادل عوضین برقرار بوده و مالکیت هر یک مستقر شده سپس بر اثرحوادث غیر مترقبه ادای تعهد ووفا به عقد مستلزم ضرر دیدن یکی از آن دو شده است و دراین موارد دیدیم که مشهور، حکم به ممنوعیت مطالبه حق از سوی صاحب آن نمی کنند بلکه حتی بنابر مبنای کسانی که دراین فرض،قاعده لاضرر را در هر دو طرف جاری دانسته و حکم به تعارض و رجوع به عمومات می کنند نیز نتیجه همان است، چرا که عمومات لزوم عقد و ضرورت وفا به آن، دراین صورت مرجع خواهند بود. نکته دیگر این که جواز تصرف و اعمال حق با فرض تضرر غیر، منحصر به مواردی نیست که مالک و صاحب حق به منظور دفع ضرر از خویش، تصرف می کند بلکه اگر اعمال حق به انگیزه جلب سود هم صورت بگیرد طبق رای مشهورو پذیرفته شده، جایز است. نتیجه: این که استناد به قاعده لاضرر و غبن حادث برای توجیه تعدیل قانونی، کارساز نیست و اما در فرض استناد، ازچند نکته نباید غفلت کرد: 1- با پذیرش تاثیر غبن حادث، مغبون تنها حق فسخ قرارداد را می یابد اما حق تعدیل ثمن یا مثمن با گرفتن ارش راندارد. البته بر اساس دیدگاهی اگر چه غبن، موجب ثبوت ارش نیست اما غابن با بذل تفاوت، حق فسخ مغبون را ساقط می کند(). شایان توجه است که درحقوق غرب غبن، علاوه بر مطالبه فسخ قرارداد از سوی مغبون، حق درخواست تکمیل (پرداخت تفاوت) را نیز به او می دهد(). 2- با پذیرش استناد به لاضرر برای اثبات خیار غبن حادث، نباید غفلت کرد که: اولا، این نظر در قراردادی قابل اعمال است که اجرای تعهد در آنها به طور مستمر یا با تاخیر انجام می شود اما غبن درقراردادهای فوری بعید است که خارج از قلمرو قواعد مربوط به غبن هنگام عقد تفسیر گردد. ثانیا، این راه حل درعقودی راه دارد که خیار غبن در آنها موجود می شود. پس در عقود رایگان و نیز عقود مبتنی برتسامح مثل صلح، غبن حادث راه ندارد زیرا دراین عقود، تعادل عوضین ضرورت ندارد، همچنین قراردادهای معوضی که برمبنای استقبال از خطر و تحمل ضرر و زیان های محتمل واقع می شوند، مثل عقد بیمه، مشمول این نظریه نخواهند بود. ثالثا، نباید حادثه غیر مترقبه نتیجه اقدامات شخص مغبون باشد همانند به تاخیر انداختن اجرای تعهد، زیرا در این فرض قاعده اقدام مانع از جریان قاعده لاضرر است. رابعا، فسخ، و اعمال خیار غبن نباید موجب ضرر فاحش طرف مقابل گردد در غیر این صورت، دو ضرر با یکدیگرتعارض کرده و به عمومات وفا به عقد و لزوم آن مراجعه می شود. خامسا، مساله تعدیل مهریه که در زمان ما مطرح گردیده براساس نظریه غبن حادث قابل توجیه نیست چرا که اجرای قواعد عقود معوض درعقد نکاح، مواجه با تردید و اشکال است. این موضوع (مهریه) را باید از زاویه دیگری نگریست که نگارنده در رساله دیگری آن را سامان داده است. این بود مختصری از بسیار که درباب موضوع بسیار با اهمیت و موثر تعدیل قرارداد، قابل طرح و عرضه می نمود. البته نویسنده مدعی نیست که حق مطلب را دراین زمینه ادا کرده بلکه تنها راهی را گشوده است تا پژوهشگران را متوجه اهمیت موضوع ساخته و آنان را به تلاش در این عرصه، تشویق کند. و من اللّه التوفیق و علیه التکلان. منابع مقاله: فصلنامه فقه اهل بیت فارسی، شماره 27، فخار طوسی، جواد؛
  نوشته شده در  دوشنبه چهارم اردیبهشت 1391ساعت 13:38  توسط رضا غنیارلو  | 
نویسنده: محمدحسنی - یکشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٩

 

دکتر ربیعا اسکینی
استاد دانشگاه

مقدمه
برای درک مفهوم قرارداد تجاری باید قاعدتاً به قانون تجارت ایران مراجعه کرد. ولی در این قانون فصل خاصی برای بحث از قراردادهای تجاری پیش بینی نشده است.
پس برای بررسی این مسئله باید از منابع دیگر حقوق تجارت و بویژهقانون مدنی و عرف وعادت استفاده نموده و صحت و بطلان قراردادهای تجاری را با مراجعه به این منابع بررسی نمود.
اما در قانون مدنی نیز تعریفی از قرارداد نشده است و تنها در ماده 10 از لازم الاجرا بودن قرارداد میان کسانی که آنرا امضاء کرده اند صحبت به میان آمده است, به این عبارت:
قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد نموده اند در صورتیکه مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.
بر عکس در ماده 183 قانون مدنی عقد چنین تعریف شده است:
عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چندنفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد.
ولی عقد را نباید با قرارداد یکی دانست, گرچه این دو اصطلاح در محاوره, و بعضاً در کتب حقوقی(1) بصورت مترادف بکار گرفته شده اند.
در واقع هر عقدی را نمیتوان قرارداد تلقی کرد ولی عر قراردادی یک عقد است. بعبارت روشنتر, قرارداد اعم از عقد است که تنها شامل آندشته از معاملاتی میشود که از قدیم زمان بین افراد متداول بوده و دارای مورد و آثار و احکام مخصوصی هستند و هر یک از آنها بنامی نامیده میشود و هم شامل عقودی که در قالب هیچیک از عقود معینه در نمی آیند و در مورد, طرفین عقد شروط آنها را با توافق دو جانبه معین میکنند و ممکن است دارای نام بخصوصی نباشند.
اما هر نوع قرارداد برای آنکه بتوان بر آن آثار قانونی مترتب نمود باید دارای چهار رکن اساسی مندرج در ماده 190 قانون مدنی باشد. بموجب ماده مزبور برا صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است:
1_ قصد طرفین و رضای آنها
2_ اهلیت طرفین
3_ موضوع معین که مورد معامله باشد
4_ مشروعیت جهت معامله (2)
بحث در مورد شرایط مندرج در این ماده در عهد این مقال نیست (4) همینقدر بگوئیم که به چهار شرط مزبور باید شرط دیگری افزود و آن عدم مخالفت قرارداد با نظم عمومی است که از مجموع مواد 10و 975 قانون مدنی مستفاد می شود(1)
از شرایط صحت قرارداد که بگذریم لازم است از قرارداد تجاری صحبت به میان آوریم که موضوع این بحث است. قرارداد تجارتی در واقع قراردادی است که در آن موضوع تعهد حداقل یکی از طرفین, یک عمل تجاری (2) باشد. بعبارت دیگر قرارداد تجاری وسیله ایست برای شکل و قالب دادن به اعمال تجارتی و یا اعمالی که برای یکی از طریفن تجارتی و برای طرف دیگر غیر تجارتی است. مثلا یک قرارداد بیع, هرگاه میان دو تاجر حرفه آنان منعقد شد, تجارتی محسوب میشود. همینطور است بیعی که میان تاجر و یک غیر تاجر انجام میگیرد که برای تاجر جنبه تجاری دارد. برعکس, بیعی که میان دو تاجر بمنظور رفع نیاز غیر مرتبط با شغل تجارت آنان منعقد میگردد تجاری محسوب نمیگردد.
قراردادهای تجاری اصولا تابع قواعد عمومی عقود و قراردادها, بنحوی که د رمواد 183 ببعد قانون مدنی آمده است,میباشند مگر آنکه در وقانین خاص مقررات ویژه ای برای آنها معین شود که در اینصورت قواعد خاص هر قرارداد نسبت به همان قرارداد قابل اجرا خواهد بود. در حال حاضر قانون تجارت ایران, که عمدتاً از قانون تجارت فرانسه اقتباس گردیده است متضمن هیچگونه قواعد عمومی برای قراردادهای تجاری نیست و تنها قواعد پاره ای از قراردادها نظیر حق العمل کاری و دلالی را بصورت مجمل و نارساییان میکند.
معذلک, این بدین معنی نیست که قراردادهای تجاری تابع مقررات خاص خود نباشد. در واقع این قراردادها که از نظر قواعد خاص هر یک, با قراردادهای مدنی متفاوتند, از نظر قواعد کلی نیز با قراردادهای نوع اخیر تفاوتهائی دارند (بخش اول) این ویژگی قراردادهای تجاری مقررات حاکم بر آنها را بسوی یک نوع وحدت بین المللی سوق میدهد ( بخش دوم).
بخش اول: قواعد کلی قراردادهای تجاری
در اینجا قصد آنرا نداریم که مجموع مقررات راجع به انعقاد به آثار قانونی و فسخ قراردادهای تجاری را مورد مطالعه قرار دهیم چرا که اکثر قواعدی که قانون مدنی برای صحت معاملات و لازم الاجرا بودن آنها مقرر نموده است در خصوص قراردادهای تجاری نیز قابل اعمال است. تنها قواعدی را در اینجا بیان میکنیم که اص قراردادهای تجاری است, قواعدی که قراردادهای تجاری را از قراردادهای مدنی جدا میکند و جز در موارد استثنائی در خصوص کلیه قراردادهای تجاری صادق هستند.
این قواعد قواعدی هستند که از یک طرف اجرای آنها از نظر حقوق تجارت از ضروریات است و از طرف دیگر نمایانگر ویژگی خاص این رشته از حقوق میباشند. در واقع حقوق تجارت باید بتواند به خصوصیتهای اعمال تجاری که در آنها سرعت و امنیت از ضروریات است, پاسخ مناسب ارائه دهد.
مطالعه تطبیقی تحول حقوق تجارت در قرن اخیر نشان میدهد که این رشته از حقوق که ابتدا براساس اراده آزاد فعالان تجارت استوار بود, آهسته آهسته بیشتر از معاملات مدنی در چارچوب قواعد و مقررات دست و پاگیر قرار گرفت. از طرف دیگر معالمات تجارتی که ابتدا میان خود بازرگانان بطور انفرادی و با اراده خود آنان و با توجه به منفعت هر یک از طرفین معامله صورت میگیرد بتدریج داخل قالب هائی قرار گرفت که یا انجمنها و سندیکاهای تجاری از پیش میسازند و به اعضاء خود پیشنهاد و تحمیل میکنند ویا در زیر یوغ قواعدی واقع میشوند که دولتها مقرر مینمایند: چک و چانه زدنهای سابق جای خود را به قیمت گذاریهائی داده اند که دولتها راساً معمول میدارند.
در اینجا ابتدا از قواعدی که در جهت سرعت بخشیدن به معاملات تجاری و تامین اجرای آنها مقرر است صحبت میکنیم, سپس از دخللت دولت در تنظیم. قراردادهای تجاری سخن خواهیم گفت.
مبحث اول
تسریع عملیات تجاری و تامین اجرای آنها
این مسلم است که در امور تجاری سرعت در عمل و تضمین اجرای معاملات دارای اهمیت ویژه ای است. تاجری که در پایتخت با طرفهای قرارداد خوددر شهرستانهاو یا کشورهای بیگانه معامله میکند هم باید بتواند بطور سریع به تعهداتش عمل کند و پاسخگوی نیاز طرفهای معامله خود را اقصی نقاط باشد وهم باید قادر باشد بهای کالاها و یا خدماتی را کهارائه شده است بدون مواجه شدن با مشکلات ناشی از وضع قواعد و مقررات دست و پاگیر دریافت دارد. سرعت و تضمین اجرای معاملات تجاری از خصوصیات بارز اینگونه معاملات است و هیچ یک ازاین دو عنصر رانمیتوان فدای دیگری کرد. این درست است که قراردادهای تجاری باید بسرعت و بدون تشریفات منعکس در قوانین دست و پاگیر چون قانون مدنی و قانون ثبت, اجرا شوند, ولی این بدان معنی نیست که شرایط اساسی معالمات در آنها رعایت نشود, چرا که اهمیت صحت معاملات و موافق بودن آنها باموازین قانونی حتی از موارد مدنی نیز مهمتر است. در واقع نباید فراموش کرد که تعداد معهاملات تجاری که در هر کشوری انجام میگیرد بمراتب بسیار بیشتر از معاملاتی است که افراد بمنظورهائی غیر از انجام تجارت منعقد مینمایند.
الف _ انعقاد قرارداد تجاری
1) انعقاد قرارداد تجاری از جهت ماهوی:
بموجب یک اصل کلی حقوق مدنی, برای ایجاد تعهد باید کسیکه متعهد ودر نتیجه مدیون میگردد قصد خود را اعلام کند و سپس طرف مقابل که متعهد له و منتفع از تعهد است آنرا قبول نماید.
در اصطلاح حقوقی اعلام تعهد ویا اعلام تملیک ( در عقد تملیکی) را ایجاب واعلام پذیرفتن را قبول می نامند. این نکته در ماده 183 قانون مدنی ایران به این عبارت آمده است:
... یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد.
مسئله ای که مطرح میشود اینست که برای اینکه قرارداد منعقد شده محسوب شود آیا قبول باید الزاماً از ناحیه قبول کنند ه اعلام شود یا سکوت اورا میتوان قبول تلقی نمود؟
در امور مدنی اعتقاد بر این است که در قبول مانند ایجاب قصد باید حتماً اعلام شود (1) این است که سکوت نمیتواند کاشف از قصد تلقی گردد. این نظر عمدتاً بر این استدلال استوار است که هرگاه طرف تعهد بخواهد تعهد را بپذیرد و یا آنرا رد کند سکوت نمیکتد و الفاظی میگوید ویا اشاراتی مینماید که حاکی از قصد او باشد, بعبارت دیگر سکوت محض اگر هراه با قرینه خاصی نباشد بیان اراده محسوب نمیشود. (2)
در امور تحاری مسئله سکوت در مقابل ایجاب قدری پیچیده تر است و نمیتوان آنرا درهمه احوال حاکی از عدم قبول تلقی کرد. و قرارداد را منعقد نشده دانست و هرگاه میان طرفین قرارداد رابطه دیرین و مستمر تجاری وجود داشته باشد و ایجاب کننده مرتباً برای طرف قرارداد و معامله, کالا ارسال نماید و در گذشته قبول کننده بدون اینکه قبول خود راالام داشت باشد, کالاها را قبول کرده و بهاء انرا پرداخته باشد, باید پذیرفت که سکوت ویدلیل وجود قصد واقعی از ناحیه اوست. و نمیتوان بصرف اینکه اعلام قبول ننوده است قرارداد را شکل نیافته تلقی کرد. این نکته را میتوان از روح ماده 191 قانون مدنی استنباط نمود که بموجب آن عقد محقق میوشد به قصد انشاء بشرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند.
برعکس در صورتیکه میان دو تاجر و یا یک تاجر و یک غیر تاجر که فقط یک و یا دوبار با هم معامله کرده اند ایجاب و قبول بصورتی ابراز نشود که صراحتاً مبین قصد و رضای آنها بر عقد قرارداد باشد قرارداد را نمیتوان منعقد شده تلقی نمود.
2) انعقاد قرارداد از جهت شکلی:
میدانیم که پاره ای از قرارددهای مدنی الزاماً باید بموجب سند رسمی بوده و در نزد دفتر اسناد رسمی به ثبت برسند. از مهمترین این موارد, معاملات مربوط به اموال غیر منقول است که بموجب مواد 47 و 48 قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 26 اسفند ماه 1310, در صورت عدم ثبت بلا اثر خواهد بود.
این مسئله هرگز در مورد قراردادهای تجاری صادق نیست. انعقاد این قراردادها نیاز به تنظیم سند رسمی ندارد. ضرورت تسریع در انجام و اجرای معاملات تجاری بشرحی که گفته شد جائی برای اینگونه تشریفات باقی نمیگذارد. این است که در بحث اثبات دعاوی تجاری, گفته میشود که دلیل آزاد است, و به عبارت دیگر ادعای تجاری را میتوان با هر دلیلی, حتی شهادت شهود اثبات نمود (1) معذلک پاره ای از قراردادهای تجاری باید با رعایت تشریفات بخصوصی انجام گیرد.
ولی این تشریفات اولا در موارد نادری نظیر ثبت فروش کشتی (2) و یا ثبت شرکتهای تجاری (3) صرت میگیرد. ثانیاً بنظر نمیرسد که عدم رعایت این تشریفات قرارداد فروش کشتی و یا قرارداد شرکت را ااز اعتبار ساقط نماید. انجام اینگونه تشریفات بیشتر بمنظور تسهیل در اثبات انتقال و یا اثبات وجود شرکت, در محاکم است و نه اینکه دلیل صحت قرارداد میان طرفین باشد (4)
ب _ اجرای قرارداد:
در کنار تسهیلاتی که از نظر انعقاد قراردادهای تجاری برای تجار فراهم است, قانونگذار سختگیریهائی از لحاظ اجرای این قراردادها از طرف عاقدین آنها قائل شده است و بدین ترتیب برای کسانیکه با اینگونه قراردادها بنحوی سر و کار پیدا میکنند تامینهای موثرتری در نظر گرفته است.
اولین تضمینی که برای معامله کنندگان با تاجر معین شده است, اینست که طلبکاران تاجر میتوانند در صورت عدم پرداخت دیون وی, تحت شرایطی, تقاضای صدور حکم ورشکستگی را از محکمه بنماییند ( ماده 415 قانون تجارت). در چنین صورتی, تاجر از تاریخ صدور حکم از مداخله در تمام اموال خود حتی از آنچه ممکن است در مدت ورشکستگی عاید او گردد ممنوع خواهد بود و از اختیارات و حققو مالی اش که استفاده از ان موثر در دیون او باشد محروم گشته و بجایوی مدیر تصفیه گمارده میشود ( ماده 418 قانون تجارت). بعلاوه چنانچه تاجر مرتکب تقلب شده باشد, مانند موردی که قسمتی از دارائی خود را مخفی میکند. و از طریق انجام معاملات صوری اموال خود را از بین میبرد, ورشکسته بتقلب اعلام و مطابق قانون جزاء مجازات خواهد شد ( ماده 549 قانون تجارت). البته اعلام ورشکستگی بخودی خود تضمین پرداخت نیست ولی همینکه قانونگذار چنین تشریفاتی را برای تاجر در نظر گرفته و او را تهدید به مجازات نموده است, تاجر را وادار میکند بموقع و بطور صحیح به تعهداتی ناشی از قراردادهائی که با اشخاص ثالث منعقد میکند, عمل نماید.
و اما هرگاه قرارداد بصورت غیر نقدی انجام گرفته, یعنی زمانیکه به تاجر برا پرداخت مبلغ قرارداد مهلتی داده شده باشد, قانونگذار تسهیلاتی را برای طلبکاران معین نموده که در صورت رعایت بعضی تشریفات با سرعت و بطور موثر بتوانند طلب خود را وصول نمایند.
مثلا هرگاه دین اتجر در یکی از انواع اسناد تجاری ( چک, سفته, برات) گنجانیده شده باشد, طلبکار میتواند در مورد چک با مراجعه به محاکم جزائی و تقاضای مجازات تاجر و درمورد سفته و برات با واخواست اسناد مزبور و تقاضای صدور قرار تامین از دادگاه, طلب خود را در شرایطی بهتر از طلبکاران عادی وصول مسئله مسئولیت تضامنی در پرداخت دین نیز میتواند تضمین مناسبی برای طلبکاران در امور تجاری باشد. مثلا در مورد شرکتهای تضامنی طلبکار میتواند, در صورتیکه دارائی شرکت برای تادیه تمامدیون شرکت کافی نباشد, برای وصول طلب خود بهر یک از شرکاء برای پرداخت تمام قروض شرکت مراجعه نماید. هر قراری که بین شرکاء بر خلاف ای ترتیب داده شده باشد در مقابل اشخاص ثالث کان لم یکن خواهد بود (ماده 116 ق تجارت)
در مورد صادرکننده برات و نیز کلیه ظهرنویسان نیز چنین قاعده ای مجر است. بموجب ماده 149 قانون تجارت برات دهنده, کسیکه برات را قبول کرده و ظهرنویسان درمقابل دارنده آن مسئولیت تضامنی دارند. دارنده برات در صورت عدم تادیه و اعتراض میتواند بهر کدام از آنها که بخواهد منفرداً, بچند نفر یا تمام آنها مجتمعاً رجوع نماید. اقامه دعوی بر علیه یک یا چند نفر از مسئولین موجب اسقاط جق رجو.ع بسایر مسئولین برات نیست. در کشور فرانسه دویان کشور حتی پا از این فراتر گذشته و فرض را بر مسئولیت تضامنی برهکاران تاجر بطور کلی دانسته مگر آنکه خلاف آن ثابت شود. استدلال دیوان مزبور اینست که بدهکاران تاجر از آنجا متضامناً مسئول پرداخت طلب طلبکار هستند که متفقاً از ان منفعت برده اند.
در حقوق ما تضامن وجود ندارد مگر آنکه یا صراحتاً قانون انرا پیش بینی کرده باشد ویا آنکه طرفین در حدود ماده 10 قانون مدنی آنرا قبول کرده باشند.
مبحث دوم
دخالت قانونگذار در عقد قراردادهای تجاری
یکی از خصائص قرنی که در آن زندگی میکنیم دخالت دولت در امور تجاری است. روزگاری بود که دولتها در رباطه با معاملات تجاری تنها به گرفتن عوارض و مالیات اکتفا میکردند و در انعقاد قراردادهای تجاری میان دست اندرکاران تجارت دخالتی نداشتند.
این وضعیت البته امروزه کاملا فرق کرده است و منحصر به قراردادهای تجاری هم نیست. قراردادهای کار, جتی قراردادهائی که برای انجام کار درمنازل منعقد میوشند و در حوزه قانون مدنی قرار میگیرند, قراردادهای اجاره مسکن, چنانکه در سابق بوده کاملا آزاد نیستند. همچنین است در مورد قراردادهای بیمه که قانونگذار شرایط خاصی برای صحت و اعتبار آنها معین کرده و تا حدود زیادی به طرفین قرارداد تمیل میوشند.
با وجود این, دخالت قانونگذار بیشتر در موارد حرفه ای جلوه میکند, جائی که مقررات مختلف قانونی و ائین نامه ای و سندیکائی و تعاونی بیش از اراده افراد بر روابط آنان حکومت میکنند.
این دو جنبه قراردادهای تجاری را بطور مختصر بررسی میکنیم.
الف _ محو آزادی قراردادهای تجاری:
در قرن گذشته عقیده عمومی بر این بود که قرارداد شکل وقالب حقوقی انشاء اراده آزاد طرفین است و حق تنها زمانی میتواند کاملا برقرار گردد که ناشی از آزادی آنها باشد. گفته میشد که قرارداد مقدس و محترم است چرا که حاصل توافق دو اراده متساوی است و دولت نباید قرارداد را لازم الاجراء دانسته و حمایت کند مگر آنکه تعهدات طرفین از اراده واقعی و خالص از عیب طرفین ناشی شده باشد.
این وضعیت زمانی مورد تائید اکثریت افراد جامعه بود, بدون این واقعیت در نظر گرفته شود که چنین آزادی در واقع بضرر ضعفا و به نفع قدرتمندان اقتصادی است.
اگر انعقاد قراردادها کلا به عهده افراد گذاشته شود طرف قدرتمند طرف ضعیف را تحت فشار قرار داده واو رامجبور به امضاء قراردادی میکند که کاملا مورد تائیدش نیست, ولی بر حسب اوضاع و احوال آنرا میپذیرد. در اروپا در نتیجه بروز یک سلسله حوادث نظیر جنگ سال 1914, بحران اقتصادی سال 1932, جنگ در سال 1939, کمبودهای ناشی از اشغال سرزمین بعضی کشورها نظیر فرانسه توسط آلمان, نیازهای بازسازی و غیره, مردم بخود امدند و این فکر قوت گرفت که توازن در فداکاری و از خود گذشتگی و نیز ارضاء منصفانه نیازهای اقتصادی افرا نتیجه قراردادهائی که افراد آزادانه منعقد میکنند نیست و توسعه اقتصادی جامعه نمیتواند تنها به اراده افراد خصوصی واگذار شود.
این تغییر در طرز تفکر افراد به دو صورت جلوه گر شد:
اول _ ایجاد و توسعه روز افزون یک بخش جدید خدمات عمومی و دولتی:
بسیاری از خدمات عمومی اقتصادی و یا خدمات عمومی صنعتی و تجاری ظهور پیدا کردند. پاره ای خدماتیکه در گذشته افراد خصوصی و صاحبان مشاغل آزاد درمقابل گرفتن مزد از افراد جامعه انجام میدادند بعهده دولت واگذار گردید. در پاره ای از موارد ماهیت تجاری این خدمات کاملا از بین رفته و جنبه اداری بخود گرفته است. چنین است مورد خدماتی که پست و تلگراف و تلفن بعهده گرفته ست که در گذشته بصورت خدمات خصوصی با انگیزه های تجاری ارائه میشده است.
در بعضی موارد خدمات بدست دولت اداره میشود لیکن شکل و هدف تجاری و صنعتی خدمات بقوت خو باقی مانده است مانند مورد بانکهای ملی شده و یا مورد راه آهن.
در پاره ای موارد دولتها تنها به کنترل فلان یا فلان بخش میپردازند و فلان یا فلان حرفه را با ت.جه به نیازهای جامعه سازندهی می کنند. مثلا درفرانسه دادن اعتبار برای خرید کالاهای مصرفی به اشخاص خصوصی بلحاظیتحت قاعده درآمده و دولت آنرا کنترل میکند.
دوم _ ایجاد مقررات و قواعدی که طرفین نمیتوانند از آنها عدول کنند و حتی اگر قراردادشان صراحتاً به عدم اجرای آنها رضایت دهند شرط آنها در اینمورد بلا اثر است.
مثلا در مورد اجاره محل کسب طرفین نمیتوانند درقرارداد مقرر کنند که مستاجر در صورت تخلیه تقاضای حق کسب و پیشه کند. این قاعده دارای خصیصه نظم عمومی است و قید طرفین تاثیری در اعتبار ان ندارد. قوانین را که در آن خسارت تاخیر تادیه بصورت درصدی از اصل مبلغ معین میشود نمیتوان با گنجانیده شرط خلاف نادیده گرفت (1).
همچنین است هرگاه قانون گرفتن خسارت تاخیر تادیه را ممنوع کند (1).
ماده 10 قانون مدنی نیز که قبلا بدان اشاره نمودیم قرارداد طرفین را در صورتی قابل قبول میداند که مخالف صریح قانون نباشد که معنی اش قانون دارای جنبه نظم عمومی است.
ب _ محدودیت در انعقاد است که افراد و دست اندر کاران تجارت هنوز آزادی قابل ملاحظه ای در عقد قراردادهای فردی دارند, ولی در عمل بسیاری از قراردادهای آنان تحت تاثیر شروطی قراردارد که دستجاب حرفه ای از قبل تنظیم نموده و به اعضاء گروههای خود تحمیل میکنند. این مسئله بخصوص درمورد کارگران معین نمیکنند بلکه این سند یکا است که این شرایط را تا حد زیادی معین مینماید. چانه زدن های فردی جای خود را به مجادله گروهی داده است. این محدودیت اراداه افراد در انعقاد قرارداد بصورتهای مختلف جلوه میکند.
1_ قراردادهای دسته جمعی _ منظور قراردا هائی است که میان دو گروه حرفه ای منعقد میوشند و شرایطآنها بعداً در مورد افراد هر یک از دو گروه هنگام عقد قرارداد با افراد گروه دیگر مورد عمل واقع میشود, مهم نیست که فردی که قرارداد را امضاء میکند عضو یکی از دو گروه باشد یا نباشد.
این قراردادها بجای اینکه توسط مثلا هر یک از بازرگانان چای منعقد شود توسط اکثریت آنان منعقد میشود. و هر بازرگانی که فعالیتش فروش چای باشد شرایط عمومی قراردادها منعقده میان دو گروه را باید رعایت کند.
روزگاری قراردادهای دسته جمعی صرفاً در حوزه عمل حقوق کار واقع بود. ولی امروزه این قرارداد ها به حرفه های خاص تجاری نیز کشیده شده است. بنگاههای مسافربری _ مثلا_ تشکیل تعاونیهائی را داده اند که در هر یک شرایط قراردادهای گروهی به اعضاء آنها تحمیل میشود. ولی ایددانست که گروههای تجاری نمیتوانند اراده اکثریت را بر اقلیت تحمیل کنند مگر آنکه قانون چنین اجازه ای را بدهد هر چند که در عمل هرگاه عضوی از یک گروه بر مقررات و قواعد عرف حاکم بر آن گروه گردن ننهد از جرگه گروه خارج خواهد شد.
2_ قراردادهای نمونه دلتی: گفتیم که دولتها امروزه بسیاری از فعالیتهای تجاری را که در گذشته افراد خصوصی عهده دار آن بودند بخود اختصاص داده اند. از انجا که در اینگونه موارد دولت تنها عرضه کننده کالا یا خدمت ارائه شده است, شرایطی را که برای فروش و یاعرضه به مشتریان پیشنهاد میکند به آنها تحمیل مینماید.
هر چند که مشتریان میتوانند از قبول پیشنهاد سرباز زده و آنرا نپذیرفتند ولی از آنجا که کالا و یا خدمت عرضه شده دولت, جای دیگری وجود ندارد مشتریان عملا ناچار به قبول پیشنهاد دولتند. مثلا مسافرانی که قصد مسافرت با قطار را دارند باید شرایط منعکس در بلیط قطار را که در واقع قرارداد میان مسافر و شرکت راه آهن دولتی است بپدیرند و الا باید با وسیله دیگری مسافرت نمایند.
بهاء بلیط توسط دولت تعیین میشود و مسافرین حق چانه زدن را ندارند و در مورد همه مسافرین بلا استثناء یکسان عملا میشود. در کشورهای پیشرفته که انواع قطارهای قدیمی و مدرن به اقصی نقاط مسافرت میکنند برای هر نوع مسافرت و یا حمل هر نوع کالا شرایط نمونه ای تنظیم شده که دقیقاً معین میکند تعهدات شرکت حمل ونقل چیست و حدود مسئولیت آن تا کجاست. این قرارداد ها بصورت چاپ شده آماده امضاء است و تنها برحسب مورد, مقصد, نوع بار, نام مسافر و امثال آن هنگام مراجعه متقاضیان اضافه میشود. محدودیت اراده افراد در انعقاد قرارداد در زمینه های دیگر زندگی تجاری نیز دیده میشود. مثلا در مورد اجاره کشتی و مسافرت با هواپیما هر چند که در این مورد در کشورهای آزادش رکتهای خصوصی با دولت رقابت کرده و تا حدودی برای متقاضیان حق انتخاب و ابراز اراده باقی میماند.
3_ قراردادهای نمونه تحمیلی از ناحیه احد از طرفین: گفتیم که قرارداد اصولا حاصل برخورد اراده طفین آن است. ایناصل امروزه تا حدود بسیار زیادی دستخوش تزلزل و ضعف شده است, به ویژه در قراردادهای تجاری که از ناحیه یکی از طریفن تنظیم و شرایط آن از قبل معین میشود و طرف دیگر چاره ای جز قبول یا رد ان به طور کلی ندارد.
از جمله این قراردادها قرارداد بیمه است که در حدو قانون توسط شرکتهای مختلف بیمه تنظیم و به متقاضیان عرضه میشود. قراردادهای بانکی نیز از همین دسته اند که شرایط آنها بموجب قانون و توسط نهادهای صالحه دولتی تعیین و سپس به مشتریان ارائه میشود. در فرانسه _ مثلا_ قراردادهای بانکی توسط شورای عالی اعتبار و توسط کمیسیون مرکزی بانکها تهیه و تنظیم و به تصویب میرسند. (1)
قراردادهای صادرات و واردات در بسیاری از کشورها توسط گروههای حرفه ای تهیه و تنظیم شده و افراد عضو گروه آنها را مراعات کرده و به خریداران و یا فروشندگان دیگر تحمیل میکنند.
از آنجائی که رهای کردن این گروهها بحال خود ممکن است موجب سوء استفاده آنها شده ودسته های قوی از نظر اقتصادی, افراد و دسته های ضعیف را از میان برداشته و موجب بهم زدن نظم اقتصاد در جامعه شوند اقدامات متعدد از ناحیه قانونگذاری برای جبوگیری از عواقب نامطلوب اینگونه عملکردها پیش بینی شدهاست. تشکیل انجمنهای خصوصی حمایت از مصرف کنندگان _ مثلا_ از جمله این اقدامات است. در شورهای پیشرفته جهان تقریباً درهر زمینه ای از زندگی اقتصادی سند یکاها و انجمنهائی تشکیل شده است که لااقل از نظر تئوری جلو سوء استفاده از قدرت اقتصادی بازرگانان نیرومند را سد نماید.
بخش دوم: بین المللی شدن قراردادهای تجاری
بین المللی شدن قراردادهای تجاری حاصل دو چیز است:
اول ضرورت متحد شدن راه حلهای حقوقی راجع به مبادلات بازرگانی و دوم تسهیلاتی که بر حسب تصادف برای بین المللی شدن قراردادهای مورد بحث ایجاد گردیده است.
از نقطه نظر ضرورت باید گفت که اجرای مقررات سیستم تعارض قوانین با طبیعت قراردادهای تجاری که باید با سرعت و اطمینان بیشتری متعهد شوند سازگار نیست.
در این نوع قراردادها طرفین باید بدانند که در صورت اختلاف میان آنان دقیقاًَ چه حقوق و تعهداتی را دارا خواهند بود. بویژه هنگامیکه یکی از طرفین معامله قادر به انجام تعهدات خود نیست, ویاوقتیکه در اثر حادثه ای اجرای قرارداد میسر نمیشود.
با توجه به کثرت معاملات بازرگانی بین المللی لازم است که راه حلهائی یافت شود که با آنچه قوانین سنتی داخلی کشورها ارائه میکنند متفاوت بوده و قابل تطبیق با طبیعت قراردادهای بازرگانی میان اتباع این شکورها باشد. این تزکه حدودسی سال است, از طرف تعدادی از حقوق دانان اروپائی مطرح و تحت عنوان تئوری
Lex mercatori ترویج شده, روز به روز طرفداران بیشتری پیدا میکند (1)
از نقطه نظر تسهیلات نیز تشابه به عجیب قوانین داخلی در خصوص قراردادهای بازرگانی حتی زمانی که دنیا به دو جناح سوسیالیستی و آزاد تقسیم شده بود, نزدیک کردن راههای فصل خصومت میان بازرگانان را میسر کرده است و در واقع, حقوق حاکم بر قراردادهایبازرگانی در اغلب کشورهای جهان یکسان است. این حقوق که عمدتاً از حقوق رم ریشه گرفته است تقریباً یک نوع وحدت و همگونی در طرز عمل کشورها در رابطه باقراردادهای تجاری ایجاد نموده است و از آنجا که حقوق حاکم بر اینگونه قراردادها بااعتقادات عمیق مردم کشورهای مختلف برخورد نمیکند همان مقرراتی که در یک کشور بخصصو در خصوص این قراردادها بکار گرفته میشود میتواند, بر حسب سیستم اقتصادی کشور, به طور تقریباً کامل در کشور دیگر نیز اجراء گردد, بدون انکه بر اعتقادات مذهبلی و فرهنگی چنین کشوری لطمه ای وارد آید. بازرگانان کشورهای مختلف تقریباً یک هدف را دنبال میکنند و دارای یک فرهنگ هستندو عادات تجاری براحتی از شکوری به شکور دیگر منتقل میشوند بدون انکه حد و مرزی بشناسند.
بین المللی شدن قراردادهای تجاری عمدتاً حاصل دو چیز است: اول علاقه و خواست خود بازرگانان و دست اندرکاران تجارت در ایجاد وحدت در حققو تجارت و دوم تمایل دولتها در نزدیک کردن راه حلهای حاکم بر قراردادهای تجاری و دور شدن از این فکر که در روابط تجالری باید صرفاً به راه حلهای حقوق داخلی مراجعه نمود (1).
نقش بازرگانان خصوصی در ایجاد وحدت در حقوق تجارت یا در درون انجمن های حرفه ای جلوه میکند و یا در داخل موسسات بین المللی غیر دولتی.
گروههای حرفه ای در تدوین قواعد بین المللی تجاری دست نسبتاً بازی داشته اند, چرا که در تمامی نظامی های حقوقی اروپائی اصل آزادی قراردادها داشته اند, چرا که در تمامی نظام های حقوقی اروپائی اصل آزادی قراردادها شناخته شده است و بازرگانان هر جا قوانین داخلی را دست و پاگیر تلقی کرده اند, با استفاده از همین اصل آزادی قرارداد, از قوانین مزبور عدول کرده و قراردادهای خود را با الزامات تجارت موافق نموده اند.
کوشش بازرگانان, دراین راه, موجب تولد ابزارهای جدیدی تحت عنوان شرایط عمومی بیع شده است که یا توسط فروشندگان تهیه می شود و یا توسط خریداران ( حرفه ای) این مجموعه های حقوقی, بعضاً انفرادی و بعضاً گروهی اند و توسط انمن های خصوصی حرفه ای ملی یا بین المللی تنظیم شده و به بازرگانان پیشنهاد می گردند. مجمعه های مزبور متضمن تعهدات و حقوق کلی طرفین معامله اند که از پیش معین میشوند تا طرفین هنگام انجام معامله کاری جز تعیین شرایط خاص بر معامله خود را نداشته باشند.
نقش موسسات خصوصی بین المللی که در تدوین قواعد بین المللی قابل ملاحظه است. یکی از این موسسات اتاق بازرگانی بین المللی است که مرکز آن در پاریس واقع است و در سال 1919 ایجاد گردیده و متشکل است از گورهی بازرگانان و بانکدار و امثال ان از کشورهای مختلف جهان. این موسسه از ابتدای تاسیس خود تا کنون مجموعه های حقوقی بین المللی مهمی را تدوین کرده که مهم ترین آنها دو سند است تحت عناوین اینکو ترمز (2) و مقررات و رویه های متحد الشکل راجع به اعتبارات اسنادی (3) سند اول تعهدات طرفین معامله را, براساس نوع بیع (
CIF) (FOB) وغیره معین مینماید (1) و سند دوم سندی است بانکی که به منظور تسهیل و تضمین پرداخت بهای کالاها در سطح بین المللی تدوین گردیده است این دو سند نمونه های بارزی از ابزارهای حقوق خاص معاملات تجاری بین المللی هستند.
در کنار اقدامات بازرگانان خصوصی در جهت تدوین قواعد ماهوی برای معاملات تجاری بین المللی, کوشش دولت مختلف جهان نیز در این راه بی نتیجه نمانده است. اقدامات دولت ها در این زمینه رامیتوان به سه شکل مشاهد نمود: 1 توافقنامه های دو جانبه, که چهارچوب حققوی معاملات تجاری و اقتصادی فیمابین دولت امضاء کننده و اتباع آنها را معین میکنند و به لحاظ آنکه از ناحیه مقامات دولتی امضاء می شوند وبه تصویب قوای قانونگذاری آنان میرسند, آنها را باید از منابع مهم و مستقیم حقوق تجارت بین المللی به حساب آورد (2)؛ 2) شرایط عمومی بیع منطقه ای, مثل مجموعه های موسوم به شرایط عمومی بیع که کمیسیون اقتصادی سازمان ملل متحد برای اروضا در ژنو تدوین و معروفترین آنها قرارداد شماره 188 برای اسخت و تحویل ماشین آلات صنعتی به منظور صدور است, و بالاخره ؛ 3) کنوانسیون های بین المللی که طریق ایده آل وحدت بخشیدن به قواعد و مقررات تجاری برای معاملات بین المللی است. در رابطه بااین بخش ا زفعالیت دولت ها باید به دو کنوانسیون مهم در زمینه بیع بین المللی اشاره کرد, که یکی کنوانسیون مورخ اول ژوئیه 1964 تحت عنوان قانون متحدالشکل راجع به بیع بین المللی اشیاء منقول مادی که به کنوانسیون لاهه معروف است, و دیگری کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالاهای منقول (3) است که در سال 1980 در وین به امضاء رسیده است. کنوانسیون اخیر, که بر پایه کنوانسیون لاهه تنظیم و تدوین گردیده مشتمل بر 11 ماده است و دامنه شمول ان محدود به انعقاد قرارداد بیع و حققو و تعهدات فروشنده وخریدار میگردد ( ماده 4). نه به صحت قرارداد و شرایط آن کار دارد, که بسته به قانون ملی حاکم بر قرارداد, متفاوت است ( شق الف ماده 4) و نه به اثر بیع نسبت به مالکیت مبیع, با وجود محدود بودن قلمرو کنوانسیون, که عمداً به لحاظ رعایت قوانین خاص کشورهای مختلف است, و با وجود آنکه کشورهائی گه انرا امضاء نکرده اند مکلف به رعایت ان نیستند, معذلک, داوران بین المللی, حتی در صورت عدم قابلیت اعمال کنوانسیون به روابط طرفین, از مقررات آن, به لحاظ اینکه متضمن قواعدی است که از عرف تجارت بین المللی گرفته شده است, برای حل و فصل اختلاف مطروحه نزد آنها استفاده یمکنند و ازاین لحاظ مقررات ان باید در عمل بعنوان یکی از ابزار حقوقی مهم تجارت بین المللی تلقی شود.
نتیجه:
قراردادهائی که قالب حقوقی اعمال تجاری را تشکیل میدهند, عمدتاً تابع قواعدی هستند که ریشه در عرف دارند, هر چند که قراردادهای مزبور, از جهات مختلف, تابع مقررات قانون مدنی اند. این وضع ناشی از این واقعیت است که مقررات داخلی کشورهای مختلف اعمال تجاری را تا حدود بسیار زیادی تابع اراده طرفین, یعنی خریداران و فروشندگان قرار داده اند, این آزادی در انعقاد و اجرای قراردادهای تجاری, از یک طرف, و ضرورت های عملی یعنی تسریع در اجرای قراردادهای مزبور و تضمین اجرای آنه از طرف دیگر موجب ویژگی این قراردادها شده است این ویژگی در پاره ای کشورها, چون فرانسه, تا آن جا شناخته شده است که رسیدگی به اختلافات ناشی از روابط تجاری, به دادگاههای به اصطلاح تجاری واگذار گردیده است. در حقوق ما نیز, موارد عدیده ای را میتوان یافت که در آنها قانونگذار, رسیدگی ویژه ای را برای اعمال تجاری ضروری تشخیص داده و پیش بینی کرده است, هر چند در کشور ما دادگاههای تجاری وجود ندادر.
از آنجا که حقوقتجارت در واقع دنباله رو تحول ساختار اقتصادی و تجاری جوامع است. تغییر در جهت و روند ان همواره بسیار چشمگیر است. روزگاری, بازرگانان چه در انعقاد قراردادهای خود و چه در اجرای آنها از نهایت آزادی برخوردار بودند ودر واقع قرارداد تجاری تنها در صورتی معتبر تلقی میشد که حاصل تنها اراده طرفین متعهد باشد. این وضع آهسته آهسته, با دخالت دولتها در جهت دادن به اقتصاد جامعه و بویژه از زمان تاسیس و ایجاد حکومت های کمونیستی دگرگون شد و تا آنجا پیش رفت که بسیاریاز قراردادها در واقع حاصل چیزی جز اراده دولت ها نباشد. با از هم پاشیده شدن حکومت هائی که اقتصاد و تجارت را عمدتاً خود در اختیار داشتند و اراده آزاد خصوصی را در تحقق قراردادها چندان موثر نمی دانستند, باید در آنیده منتظر بازگشت برتری اراده طرفین در انعقاد و اجرای قراردادهای بازرگانی بود. البته تردیدی نیست که حتی با تضعیف دخالت دولت ها در شکل
رفتن و اجرای قرارداهای بازرگانی اراده انجمن ها, گروهها سند یکای بازرگانی وبر قراردادهای انفرادی بازرگانان بجای خود باقی خواهد ماند.
یک ویژگی دیگر قراردادهای بازرگانی , نزدیکی و مشابهت آنها در سیستم های حقوقی مختلف است. این امر به بین المللی شدن حقوق حاکم بر این قراردادها, که در سه دهه اخیر عنوان شده و تحت عنوان تئوری
Lex mercatoria ترویج میشود, سرعت بیشتری بخشیده است, تا انجات که داوران بین المللی, در سالهای اخیر, در اعمال این تئوری بموضوعات مختلف معینی که نزد آنان مطرح میشود, تردید نمیکنند. یک قطبی شدن جهان سیاست و اقتصاد, که در دو سه سال اخیر شاهد روند سریع ان بوده ایم, بی شک در شکل گرفتن و ترویج یک حقوق واحد ماهوی حاکم بر قراردادهای بازرگانی تاثیر فراوان خواهد داشت.

منابع:

1_ دکتر کاتبی _ حقوق تجارت, ص 268
2_ دکتر حسن امامی _ حقوق مدنی, جلد لول, ص 158.
3_ در خصوص مفهوم جهت معامله واختلاف نظرهائی که میان علمای حقوق ایران بر سر ترجمه و تطبیق ماده 190 قانون مدنی ایران, که از ماده 1108 قانون مدنی فرانسه الهام گرفته است, مراجعه شود به مقاله آقای دکتر صفائی تحت عنوان: نظریه جهت در قراردادها: مجله دانشکده حقوق, شماره های 8و9 _ 1350 _ 1351.
4_ در این خصوص همان مرجع ص 176 به بعد.
1_ گفتیم که ماده 10 قانون مدنی مقرر میدارد که قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد نموده اند در صورتیکه مخالف صریح قانون نباشد نافذ است. منظور از مخالفت صریح با قانون درواقع مخالفت با قوانینی است که دارای جنبه نظم عمومی هستند ونه هر نوع قانونی. ماده 975 قانون مدنی در این خصوص صراحت بیشتری دارد. در خصوص مفهوم نظم عمومی در حققو ایران ر.ک. به اسداله امامی, نقش اراده در قراردادها فصلنامه حقو دفتر چهارم , 1364, ص 65 به بعد.
2_
Acte de commerce
1_ دکتر امامی _ جلد اول, ص 188
2_ دکتر کاتوزیان_ حقوق مدنی, قواعد عمومی قراردادها, جلد اول, ص 2730, شماره 139.
1_ میدانیم که در حقوق اروپائی اقامه دلیل اثبات ادعا در دعاوی بازرگانی آزاد است. در فرانسه _ مثلا _ آراء متعددی از دیوان کشور, این اصل را مورد تاکید قرار داده اند, از انجمله اند رای مورخ 2 ژوئیه 1941 شعبه مدنی ( و رای مورخ 28 نوامبر 1951) در حقوق ایران تا قبل از لغو ماده 1306 قانون مدنی, تعهداتی که مووضع ان بیش از پانصد ریا بود فقط باشهادت شهود قابل اثبات نبود ( ر.ک. دکتر حسن امامی , حقوق مدنی, جلد شم, 1346, ص 13) در حال حاضر, علی الاصول, هر دعوائی را با هر دلیلی میتوان, بدون توجه به میزان خواسته, به اثبات رساند. در خصوص علل تغییر ماده مزبور ر.ک. به مقاله دکتر عنایت تحت عنوان بررسی قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب 2/12/61 فصل نامه حق, دفتر یکم, فروردین _ خرداد 1364, صفحه 7 به بعد.
2_ ماده 24 قانون دریائی مصوب سال 1343
3_ ماده 6 قانون تجارت ایران
4_ در فرانسه _ مثلا_ برای اینکه احراز شود میان صاحبان سرمایه موسسه ای که نه ثبت شده است و نه اصلا راجع به آن قراردادی میان اشهاص اخیر امضاء شده و به اصطلاح شرکت عملی گفته می شود, رابطه ناشی از شرکت موجود است, کافی است که شرایط مندرج در ماده 1832 قانون مدنی جمع باشند. به عبارت دیگر احراز رابطه شرکت میان صاحبان سرمایه هرگونه دلیلی برای دادگاه و به تشخیص او قابل قبول است.
1_ این قاعده مثلا_ در ماده 917 قانون ائین دادرسی مدنی ایران که مطالبه مبلغی معادل 12% در سال را به نسبت اصل طلب, میزان خسارت تاخیر تادیه پذیرفته بود قید شده بود به این عبارت: در دعاوی که موضوع ان وجه نقد است.... خسارت تاخیر تادیه معادل صدی دوازده محکوم به در سال است و اگر علاوه بر این مبلغ قراردادی بعنوان وجه التزام یا مال الصلح یا مال الاجاره و هر عنوان دیگری شده باشد در هیچ مورد بیش از صدی 12 در سال نسبت به مدت تاخیر حکم نخواهد شد....
1_ در حقوق ایران در حال حاضر اخذ خسارت تاخیر تادیه ممنوع است معذلک گنجاندن مبلغی به عنوان وجه التزام بطور مقطوع که در صورت تاخیر در تادیه قابل پرداخت باشد مجاز به نظر میرسد. در خصوص این موضوع مراجعهشود به مقاله نگارنده تحت عنوان وجه التزام در قراردادهای تجاری بین المللی مجله شرقی, شماره نهم, پائیز, زمستان 67, ص 41 به بعد
1_
Rodiere, ibid, p 136
1_ در خصوص تئوری فوق به مقاله زیر مراجعه شود: اول لندو, حقوق بازرگانی نراملی در داوری تجاری بین المللی, ترجمه محسن محبی, مجله حقوقی, شماره پنجم, بهاره 6, ص 5 به بعد.
1_ در خصوص کل موضوع مراجعه شود به دکتر ربیعا اسکینی منابع حقوق بیع تجاری بین المللی, مجله حقوقی, شماره 7, زمستان 1365, ص 7 به بعد.
2_
Incoterms: International commercial terms
3_
Regles et Usances Relatives aux credits documentaries
1_ این سندت ( اینکوترمز 1990) بفارسی برگردانده شده و توسط موسسه مطالعات و پژوهشهای بازرگانی چاپ و منتشر شده است.
2_ در خصوص کیفیت این توافقنامه ها, در حققو و عرف فعلی ایران مراجعه شود به سندی که موسسه مطالعات و پژوهشهای بازرگانی وابسته به وزارت بازرگانی, منتشر نموده و دارای عنوا زیر است: بررسی اصول و ارزشها و پوابط حاکم بر تهیه و تنظیم و تصویب قراردادها و موافقت نامه های بازرگانی اقتصادی جمهوری اسلامی ایران.
3_ در خصوص این دو کنوانسیون, مراجعه شود به مقاله نگارنده تحت عنوان: منابع حقوق بیع تجاری بین المللیو که قبلا به آن اشاره شد.

من
  نوشته شده در  دوشنبه چهارم اردیبهشت 1391ساعت 13:36  توسط رضا غنیارلو  | 
ان عده ای از مردم، نوعی معامله به نام (رهن خانه با اجاره) متداول است، به این صورت که یکی از دو طرف معامله، پولی را به دیگری قرض می دهد و درمقابل، دیگری خانه خود را باقیمتی کمتر به او اجاره می دهد.

درباره حکم چنین معامله ای ، یکی از فقهای معاصر، به این صورت فتوا به تفصیل داده است که هرگاه دادن قرض، شرط درضمن عقد اجاره باشد، جایز است، زیرا او در ضمن عقد، شرط جایزی را قرارداده، ازاین رو چنین شرط ی نافذ است. اما اگر اجاره دادن، شرط درضمن عقدقرض باشد، جایز نیست، زیرا در این صورت ازمصادیق دادن قرض همراه با گرفتن منفعت است. «چنین قرضی ربا و حرام است.»

به نظر ما این تفصیل مردود است، زیرا دراین جا (ضمنیت) به معنای تقیید نیست()ضمنیت)به معنای ظرفیت محض()دون ارتباط دیگر، بی اثر است و سبب نمی شود که این قرض ازمصادیق قرض جلب کننده منفعت باشد.

(ضمنیت) به معنای داعویت()انگیزش) یا تقابل ()از هردو طرف ثابت است و صرف این که رهن درضمن قرض یا قرض در ضمن رهن آمده باشد به جز ساختار لفظ ی جمله،چیزی راتغییر نمی دهد و ساختار لفظ ی جمله به هیچ وجه درمحتوای حقیقی معامله تاثیر نمی گذارد.

بلی، ممکن است درباره اصل این معامله بگوییم: چنین معامله ای گاه در خود، قرض با منفعت ندارد، زیرا اجرت خانه ای که رهن داده شده ازاجرت خانه بدون رهن، کمتر است، چون مالک نمی تواند خانه اش را به غیر مرتهن (مستاجری که خانه را به رهن اجاره کرده است) بدهد.بنابراین وقتی مرتهن، خانه را کمتر از قیمت بازار اجاره کند، نفعی نبرده است «تا آن را از نوع قرض منفعت دار بدانیم.»

این تحلیل نادرست است، زیرا اگر واقعا رهن درکاهش منفعت استفاده از خانه(یعنی اجاره)مؤثر می بود و براین اساس، قیمت اجاره پایین می آمد، این سخن درست بود، اما واقعیت خارجی خلاف آن است، زیرا پایین آمدن اجاره بها از آن جهت است که مالک به خاطر نیاز نمی تواند خانه اش را به غیر مرتهن(یعنی بدون رهن) اجاره دهد(نه این که اجاره بها در بازار پایین بوده است.) چنین چیزی سبب می شود که قرض دهنده(مستاجر) سود ببرد.

بلی، درصورتی که مستاجر حاضر به پرداخت قرض باشد و قرض گیرنده (اجاره دهنده)درمقابل این قرض گرفتن ملزم نباشد که خانه اش را به قیمت پایین تر اجاره دهد و آن گاه موجر از روی میل باطنی تصمیم بگیرد که خانه اش را به قیمت پایین تر به مستاجر اجاره دهد،مانعی ندارد و از محل بحث ما خارج است.

برخی درتایید و تقویت دیدگاه تفصیل یعنی اگر قرض، شرط درضمن اجاره باشد، صحیح واگر اجاره، شرط درضمن قرض باشد باطل است گفته اند: اگر درابتدا عقد قرض واقع شده باشد، آن گاه درضمن آن اجاره به قیمت ارزان تر شرط شده باشد، این از مصادیق قرض بامنفعت است، اما اگر درابتدا اجاره واقع شده باشد آن گاه در ضمن آن، قرض شرط شده باشد،عرفا به قرض بعد از عقد اجاره، قرض مشروط به اجاره نمی گویند.

بله، ازاین جهت درست است که اگر اجاره نبود، مستاجر به موجر قرض نمی داد، اما از آن جهت که عقد اجاره بالفعل تحقق یافته، قرض مشروط به اجاره نیست.

این که بعضی گفته اند: تحقق شرط، مشروط را از مشروط بودن خارج نمی کند، این گفته درمورد امر، قرار یا عقدی درست است که درابتدا به صورت مشروط منعقد شده و آن گاه شرطش تحقق یافته است. نظیر آن که مولی بگوید: هنگام زوال خورشید نماز بگذار.

آن گاه وقت زوال خورشید رسید. دراین جا زوال خورشید باعث نشده که نماز از واجب مشروط بودن به مطلق تغییر پیدا کند. اما اگر خورشید زوال پیدا کند و زوال آن موجب گردد که مولی به گونه قضیه خارجیه نه به نحو قضیه حقیقیه به عبد خود فرمان نماز خواندن بدهد، این امردیگر،امر مشروط نیست.

محل بحث ما هم چنین است. به این معنا که اگر عقد قرض به شرط اجاره دادن تحقق گرفته باشد، قرض مشروط است. حال اگر پس از آن، شرط که دادن اجاره است تحقق یابد، عقدقرض از مشروط بودن خارج نمی شود. اما اگر درابتدا عقد اجاره به شرط قرض منعقد شده باشد، سپس قرض محقق شود، چنین قرضی مشروط نیست، زیرا آنچه انتظار می رفت که شرط اجاره باشد، اینک تحقق یافته است.

این تفصیل نادرست است، زیرا اگر عقد اجاره پیش از قرض انعقاد یافته است به این معنا که بین اجاره و قرض رابطه ای نبوده است و به عبارت روشن تر درهنگام انعقاد اجاره، هیچ هماهنگی بین موجر و مستاجر برای تقابل بین اجاره و قرض و مبادله آنها صورت نگرفته است لیکن پس از تحقق اجاره با قیمت ارزان تر، مستاجر تصمیم گرفت به ازای پایین بودن اجاره بادادن قرض به موجر، محبت او را جبران کند دراین صورت قرض، مشروط به زیادی نیست تامصداق قرض ربوی بوده باشد.

اما اگر ازاول، موجر و مستاجر بنابر تقابل و داعویت قرض تنها درمقابل اجاره و اجاره تنهادرمقابل قرض داشته اند به گونه ای که قرض بدون اجاره و اجاره بدون قرض متحقق نباشدحتما چنین قرضی از نوع قرضی است که جلب منفعت و افزایش کرده است و چه آن را قرض مشروط بنامیم یا قرض مطلق، رباست. بدین جهت وقتی عرف از حرمت قرض به زیادی آگاه باشد، میان مشروط بودن قرض به زیادی و بخشیدن قیمت بالاتر به شرط قرض، تفاوت نمی گذارد. بنابراین همان گونه که اگر کسی صد دینار قرض دهد و درمقابل شرط کند صد وبیست دینار بگیرد، رباست، همچنین اگر بخشیدن بیست دینار از طرف قرض گیرنده، شرط قرض دادن به او باشد به گونه ای که بدون این کار، هبه انجام نمی گیرد، باز هم ربای درقرض تحقق یافته است، نه به این معنا که عرف حرمت قرض ربوی درمثال نخست را به حرمت قرض درمثال دوم سرایت می دهد، بلکه به این معنا که اساسا عرف هردو را یکی می داند.

برای فرار از قرض ربوی حیله های شرعی وجود دارد که درواقع، قرض ربوی به شمار نمی آیند. برخی معتقدند عرف دلیل حرمت ربا را به چنین قرض هایی سرایت می دهد و برخی دیگر این سرایت را قبول ندارند. از جمله حیله های شرعی این است که قرض دهنده و قرض گیرنده بنا را برآن بگذارند که یکی(قرض گیرنده) کالایی را مدت دار به طرف دیگر بفروشد، آن گاه فروشنده آن کالا را به صورت نقد با قیمتی پایین تر، از مشتری بخرد یا آن که کالایی را به صورت نسیه با افزایش قیمت بفروشد و افزایش قیمت به خاطر نسیه بودن است، به گونه ای که اگرمشتری خواست همان کالا را به قیمت نقد بخرد، بایع آن را با قیمتی پایین تر به اوبفروشد و افزایش قیمت توسط فروشنده، تنها به خاطر نسیه بودن معامله بوده است.

درمورد این گونه حیله های شرعی تفصیل بعید نیست به این معنا که گاهی ازدیاد قیمت تنها به هدف تحقق رباست، چنان که درمثال نخست چنین است و عوض کردن شکل معامله، تنهابرای گریز از ربا بوده است. اما گاهی غیر از ربا، هدف دیگری را در بردارد، لیکن درهمان زمان،اثر قرض ربوی وجود دارد، مانند مثال بیع نسیه.

مورد اول حرام است، زیرا اگر آن را حلال بدانیم معنایش آن است که حرمت قرض ربوی،تعبدی محض است، درحالی که قطعا حرمت قرض ربوی تعبدی محض نیست یا آن که فهم عرف از دلیل حرمت، چنین چیزی را درنمی یابد.

اما دلیلی برحرمت مورد دوم وجود ندارد، زیرا شاید غرض دیگر غیر از ربا معامله را حلال کرده است و صرف این که چنین معامله ای به طور ضمنی دربردارنده اثر رباست، دلیلی برحرمت آن نداریم، زیرا اثر اقتصادی ربا، یعنی افزایش قیمت، حکمت حرمت است و ثابت نشده که این افزایش، علت حرمت است. علت بودن بدین معناست که هرگاه اثر اقتصادی یافت شود، حرمت نیز تحقق می یابد و هیچ چیز نمی تواند مانع حرمت آن باشد و حرمت غیرآن برای اشباع حکمت مورد نظر برای تحریم ربا کفایت نمی کند.

ازاین رو می گوییم: بین قرض ربوی و قرض معامله ای تفاوت است، زیرا حرمت قرض معامله ای، تعبد محض است. شاهد آن این است که اگر دو جنس موزون را با زیادی جنس نامرغوب برجنس مرغوب مبادله کنند یا طلای خوب را با طلای مستعمل و نامرغوب با وزنی بیشتر معاوضه کنند، حرام است. اگر چه وزن جنس نامرغوب بیشتر است اما گاه از جنس مرغوب مقابل که وزن آن سبک تر است گران تر نمی باشد و هیچ نکته اقتصادی قابل درک دیگر هرچند به صورت اجمال دراین مورد وجود ندارد. بدین جهت می گوییم: این حکم صرفا تعبدی است و گریز از ربا دراین مورد با استفاده از حیله شرعی چنان که برخی از روایات تاکید کرده اند () جایز است.

اما درمورد ربای قرضی، عرف هرچند به صورت اجمال نکته اقتصادی مؤثر در حرمت رادرمی یابد و آن نکته اقتصادی این است که ربا گیرنده بدون کار مفید، صرفا به خاطر گذشت زمان، درمقابل این زمان، افزایشی را از قرض گیرنده می گیرد. ازاین جهت ادعا شده که قطع داریم حرمت قرض ربوی حکم تعبدی محض نیست یا این که دست کم قطع داریم عرف نکته اقتصادی آن را می فهمد.

ازاین رو نمی توان از راه حیله ای که تمام هدف آن، قرض ربوی است ازآن گریخت، زیرا درصورت جواز چنین حیله ای، حکم حرمت، تعبدی محض خواهد بود.بلی، آن جا که هدف دیگری غیر از قرض ربوی دربین باشد و اثر ربوی تنها به طور ضمنی برآن مترتب گردد، عرفا ازتحلیل آن لازم نمی آید که حرمت ربا، تعبدی محض باشد و عرف حرمت قرض ربوی را به این معامله سرایت نمی دهد.

ممکن است گفته شود: ربا به معنای زیادی کمی درمال است، به این صورت که مالی را به دیگری قرض دهد و درمقابل، مال بیشتر بگیرد. یا ربا به معنای زیادی کیفی است، به این صورت که مالی از جنس نامرغوب را قرض دهد و در مقابل، جنس مرغوب بگیرد. اما مشروط کردن قرض به معامله سود آور ربا نیست. مساله رهن با اجاره ازاین قبیل است. به این معنا که مستاجر مبلغی را به موجر قرض دهد بی آن که در برابر، مبلغی بیشتر از موجر پس بگیرد.نهایت آن که مستاجر قرض را مشروط به واقع ساختن معامله ای کرده که برایش سود آور باشدو آن معامله سود آور آن است که موجرخانه اش را با قیمت ارزان تر به او اجاره دهد و چنین معامله ای ربوی نیست.

دلیل ما برجواز قرض مشروط به معامله سود آور و این که چنین قرضی مصداق ربای حرام نیست، روایات است ازمیان این روایات تنها روایت محمدبن اسحاق بن عمار صحیح است.او گوید:

قلت لابی الحسن (ع): یکون لی علی الرجل دراهم، فیقول:

اخرنی بها و انا اربحک. فابیعه جبة تقوم علی بالف درهم بعشرة آلاف درهم او قال: بعشرین الفا و اؤخره بالمال. قال:لاباس.()

به حضرت رضا(ع) عرض کردم: از مردی چند درهم طلب دارم. به من می گوید:بدهی مرا به تاخیر بینداز و من درمقابل به تو درمعامله سود می رسانم. آن گاه به او لباسی که برایم هزار درهم تمام شده است به او به ده هزار درهم می فروشم یا می گویم: به بیست هزاردرهم می فروشم و زمان پرداخت بدهی ام را به تاخیر می اندازم. «آیا این کار جایز است؟»امام(ع) فرمود: مانعی ندارد.

از آن جا که محمدبن اسحاق بن عمار، صراف بوده و چنین معامله ای متناسب کسب وکارش بوده است، در مورد این روایت درمظان اتهام قرار گرفته است. لیکن او ثقه است، بلکه دربالاترین درجات وثاقت قراردارد. چنان که شیخ مفید(ره) درباره اش گفته است: (او از اصحاب خاص و موثق امام کاظم(ع) واهل ورع، عالم و فقیه در میان شیعیان حضرت بوده است.) با این وجود، این اتهام نسبت به چنین شخصی بعید است.

با این حال، در دل چیزی مانع عمل به این روایت می شود، زیرا درصورت جواز قرض مشروط به معامله سودآور، باید تجویز تمام قرض های ربوی به مراتب آسان تر باشد، به این صورت که قرض دهنده بدون گرفتن سودی اضافه برقرض، کالایی کم ارزش را به مبلغی که دربردارنده سود مورد نظر اوست به قرض گیرنده بفروشد. این کار در صورتی رواست که ماحرمت قرض ربوی را تنها از باب تعبد محض بدانیم. دراین صورت تمام اقسام حیله ها برای گریز از قرض ربوی جایز خواهد بود.مثلا به نیازمند به پول، کالایی با قیمت بیشتر به صورت نسیه فروخته شود، آن گاه قرض دهنده، همان کالا را از شخص خریدار به قیمتی کمتر و نقدبخرد. ()

اما اگر احتمال ندادیم که حرمت قرض ربوی از باب تعبد صرف است یا معتقدباشیم که عرف چنین احتمالی را نمی دهد، روایت درعرف، معارض قرآن تلقی خواهد شد نه مخصص .

از این رو به دیوار زده می شود، بلکه حتی با فرض مخصص قرآن بودن، باز ناگزیر باید کنارگذاشته شود، زیرا روایت با روایات دیگر تعارض دارد. در روایات دیگر آمده است: هرگاه کالایی به صورت نسیه فروخته شود، آن گاه فروشنده همان کالا را از خریدار به قیمتی کمتر به صورت نقد بخرد، اگر یکی از دو طرف ثمن و مثمن مشروط به دیگری باشد، این بیع حرام است. به عنوان مثال درنامه علی بن جعفر به برادرش امام کاظم(ع) چنین آمده است:

ازامام پرسیدم: مردی لباسی را به صورت نسیه به ده درهم می فروشد آن گاه آن را به صورت نقد به پنج درهم می خرد، آیا این کار حلال است؟ امام(ع) درپاسخ فرمود: هرگاه این مبادله مشروط نباشد و هردو راضی باشند، مانعی ندارد.()

زیرا عرف احتمال نمی دهد که قرض مشروط به معامله سود آور جایز بوده و ملحق به ربا نباشد و نسیه فروختن مشروط به این که بیع دیگری درمقابل آن انجام گیرد، موجب می شود کسی که نسیه فروخته است، سود ببرد. ازاین رو حرام بوده و ملحق به ربا می باشد و براساس قواعد تعادل و تراجیح هرگاه یکی ازدوروایت متعارض، موافق قرآن باشد، آن روایت بر روایت مخالف با قرآن، مقدم خواهد شد.

  نوشته شده در  دوشنبه چهارم اردیبهشت 1391ساعت 13:35  توسط رضا غنیارلو  | 
 
  POWERED BY BLOGFA.COM